A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça negou a uma empresa varejista de alimentos o direito à compensação de créditos de ICMS provenientes da aquisição de bens de uso e consumo, energia elétrica e serviços de telecomunicações, com correção monetária e juros. 

A empresa (Carrefour Comércio e Indústria Ltda.) pretendia, também, evitar que a Fazenda Estadual viesse a exigir o estorno dos créditos por ela aproveitados extemporaneamente.

Em seu recurso ao STJ, a Fazenda alegou que, ao decidir pela possibilidade da compensação de créditos ICMS provenientes da aquisição de serviços de telecomunicação, bens de consumo e energia elétrica, sem qualquer restrição, o acórdão recorrido teria contrariado artigo da Lei Complementar 87/96. De acordo com a lei, “não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento”.  

Sustentou, ainda, a Fazenda que a empresa não prestaria serviços de comunicação e não produziria energia elétrica, bem como não teria comprovado que os bens de uso e consumo adquiridos hajam sido utilizados no exercício de sua atividade empresarial.  O ministro Luiz Fux, relator do caso, destacou em sua decisão que o STJ, ao apreciar questão semelhante, entendera não ser possível considerar a energia elétrica e os insumos de telecomunicações como insumo para fins de aproveitamento de crédito gerado pela sua aquisição.  Reportou-se ao parágrafo 1º do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96, para afirmar ter ele restringido expressamente as hipóteses de creditamento do ICMS à entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento. Afirmou que “Dessas limitações legais decorre, por imperativo lógico, que a utilização de supostos créditos não é ilimitada, tampouco é do exclusivo alvedrio do contribuinte”. O ministro salientou, ainda, que, como destacado no acórdão do Tribunal de Justiça,  os bens de uso e consumo interno que entraram no estabelecimento da empresa têm natureza extremamente abrangente, não estando diretamente vinculadas à sua atividade-fim.

O entendimento de Prado Garcia Advogados sobre o assunto

Em primeiro lugar, pondere-se que não podem ser confundidas operações tributadas pelo ICMS, que por isso mesmo geram créditos de ICMS, com operações isentas ou não tributadas, que, por isso mesmo, a teor da Lei Complementar 87/96, não dão direito a crédito. 

Até aí, nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade. Todavia, o mesmo não se pode dizer quanto à proibição do aproveitamento de créditos por entradas de mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento, que tenham sido submetidas à incidência do ICMS. Ao que nos parece, a questão em exame precisa ser dirimida a partir de uma visão constitucional e não meramente legalista. 

Assim, há de ser afastado o entendimento de que o ICMS gere para o contribuinte um crédito físico, vinculado à mercadoria adquirida ou ao serviço que lhe seja prestado. Ou vinculado à atividade fim do estabelecimento. 

Não há crédito “físico” em lugar algum. Muito menos na relação fisco-contribuinte.

Outro ponto: o contribuinte de direito do ICMS não é contribuinte do ICMS. É auxiliar de arrecadação do imposto, que, por isso mesmo, não pode sofrer o peso desse tributo. 

O fato de o imposto ser imposto que tem como fato gerador a circulação de mercadorias e de mercadorias e serviços tem como conseqüência estar destinado a ser repassado ao consumidor final.

Consumidor final do ICMS só pode ser o contribuinte de fato.Contribuinte de direito do ICMS não pode ser convolado em contribuinte de fato. Assim, por exclusão, não é nem pode ser contribuinte de direito quem seja contribuinte de fato do ICMS. E o inverso é, também, verdadeiro. 

Negar-se ao contribuinte de direito do ICMS o aproveitamento dos créditos resultantes de entradas tributadas por esse imposto (quer no caso de bens de uso e consumo do próprio estabelecimento, quer no de aquisições destinadas à circulação rumo ao consumidor final) é dar ao ICMS descabida natureza de imposto sobre o patrimônio desse contribuinte de direito. A rigor, o mesmo pode ser afirmado quanto a bens tributados pelo ICMS que se destinem ao ativo fixo do estabelecimento. 

De nada adianta, assim, restringir as hipóteses de creditamento do ICMS à entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento, como determina o parágrafo 1o. do artigo 20 da Lei Complementar 87/96, pois essa restrição ao aproveitamento do crédito afronta a Constituição Federal.

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Novas exigências do Banco Central põem em risco as instituições financeiras, seus administradores e o patrimônio de ambos, se não cumprirem com rigor as questionáveis atribuições de investigadores e delatores deles exigidas pela Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro).

Desse risco não escapam, também, quem se enquadre na categoria de “pessoas politicamente expostas”.

Por meio da Circular nº 3.339, de 22 de dezembro de 2006, o Banco Central passará a exigir, a partir de 2 de julho de 2007, que os bancos múltiplos, os bancos comerciais, as caixas econômicas, as cooperativas de crédito e as associações de poupança e empréstimos adotem várias providências no acompanhamento das movimentações financeiras de seus clientes considerados “pessoas politicamente expostas”.

São ali consideradas “pessoas politicamente expostas” os agentes públicos que desempenham ou nos últimos cinco anos tenham desempenhado, no Brasil ou em outros países, cargos, empregos ou funções públicas relevantes. São abrangidas nessas classificação, entre outras, as seguintes pessoas:

I – os detentores de mandatos eletivos dos Poderes Executivo e Legislativo da União;

II – os ocupantes de cargo, no Poder Executivo da União:

a) de ministro de estado ou equiparado;

b) de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista;

c) os membros do Conselho Nacional de Justiça, do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores;

d) os membros do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, o Procurador-Geral do Trabalho, o Procurador-Geral da Justiça Militar, os Subprocuradores-Gerais da República e os Procuradores-Gerais de Justiça dos estados e do Distrito Federal;

e) os membros do Tribunal de Contas da União e o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União;

f) os governadores de estado e do Distrito Federal, os presidentes de tribunal de justiça, de assembléia legislativa e de câmara distrital e os presidentes de tribunal e de conselho de contas de estado, de municípios e do Distrito Federal;

g) os prefeitos e presidentes de câmara municipal de capitais de estados.

A nova norma se estende aos familiares (parentes em linha direta até o primeiro grau, cônjuge, companheiro ou companheira, enteado ou enteada), às pessoas de relacionamento próximo e aos representantes das pessoas mencionadas no parágrafo anterior.

Aplica-se, também, aos estrangeiros que tenham desempenhado ou desempenhem, em seu país, cargos, funções ou empregos públicos relevantes.

A Circular do BC exige também que as referidas instituições financeiras adotem medidas internas de reforçada e contínua vigilância da relação de negócio mantida com a pessoa considerada politicamente exposta; que verifiquem atentamente se o cliente se enquadra em tal conceito e pretende obrigar essas instituições a estruturar seus procedimentos internos de forma a identificar as transações suspeitas e a origem dos recursos utilizados.

Para que qualquer relação de negócio com pessoas consideradas politicamente expostas possa ser desenvolvida ou para que possam ter prosseguimento as relações já existentes com pessoas que venham a ser enquadradas em tal conceito, a Circular do BC exige, ainda, prévia aprovação da “alta gerência da instituição.”

Em outras palavras, tanto a Lei 9.613/98 quanto essa Circular do Banco Central, por melhor que sejam as intenções do legislador e da autoridade administrativa, parecem ignorar direitos individuais constitucionalmente garantidos.

Nesse sentido, pouco importa a afirmação do Banco Central, em seu comunicado, de que “esta medida se baseia na recomendação da Estratégia Nacional de Combate à Lavagem de Dinheiro – ENCLA, fundamentada na Convenção das Nações Unidas e em orientações de organismos internacionais de combate à lavagem de dinheiro, especialmente as 40 recomendações do Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (GAFI)”.

Ainda que não seja inteiramente inconstitucional, a Lei 9.613/98 padece de várias inconstitucionalidades como já tivemos oportunidade de destacar em artigo publicado em 1998. E que pode ser lido em nosso “site” (www.pradogarcia.com.br), sob o título “O COAF e a Delação Institucionalizada.”

A questão que se coloca é saber se há fundamentos jurídicos válidos para garantir às empresas submetidas à incidência do ICMS o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de produtos de uso e consumo submetidos a essa tributação.

Incluem-se nessa categoria todos os produtos e artigos tributados pelo ICMS, que não se incorporem à mercadoria ou ao serviço final, mas que, por isso mesmo, representam um custo tributário na sua aquisição por aquela pessoa jurídica denominada contribuinte de direito do ICMS.

O contribuinte de direito do ICMS não pode nem deve ser tratado como contribuinte de fato desse mesmo imposto. Isso porque o ICMS, enquanto imposto sobre a circulação de mercadorias e de mercadorias e serviços, se transfere ao consumidor final. Nesse sentido, só será consumidor final quem não for contribuinte de direito do ICMS.

É que o ICMS não tem nem pode ter por objetivo sua transformação em imposto sobre o patrimônio do contribuinte de direito. E isso acontecerá, inconstitucionalmente, se esse contribuinte de direito ficar impossibilitado de passar adiante o custo tributário desse imposto.

Por isso mesmo, não pode haver restrição nem impedimento ao aproveitamento, pelo contribuinte de direito, de todos os créditos resultantes da incidência de ICMS na entrada, quer essa entrada se refira a produtos e artigos de uso e consumo do próprio estabelecimento, quer esteja relacionada com mercadorias e serviços a serem objeto de venda ou transferência a terceiros.

E, também por isso, há fortes fundamentos para argüição de inconstitucionalidade da prorrogação para 2.011, pela Lei Complementar 122, sancionada em dezembro de 2006, do direito ao uso desses créditos pelo contribuinte de direito.

Há, certamente, dois tipos de atitudes nas empresas: a dos administradores que se consideram conservadores e a dos que se consideram ousados. Mas os que devem prevalecer são os administradores diligentes.

O administrador diligente não incorre em omissões na defesa dos direitos da empresa. Age para aumentar a rentabilidade da empresa. E não só no campo comercial. Fica atento às possibilidades de economia de tributos. Busca recuperar os pagamentos indevidos, e, por isso mesmo, não poderá ser acusado de omisso pelos sócios ou acionistas da empresa, nem chamado a responder com seu patrimônio pessoal por omissões.

A oportunidade de recuperar judicialmente créditos de COFINS e PIS é conseqüência das falhas da lei, em claro descompasso com a Constituição Federal.   

Assim, no caso da COFINS e do PIS, recomenda-se imediata ação judicial para interromper a prescrição e, desse modo recuperar-se, como créditos utilizáveis em compensação, os valores recolhidos sem base legal válida. 

A recuperação, em valores atualizados pela SELIC, pode ainda retroagir a 10 anos. Ao mesmo tempo, o que continuar sendo recolhido (se não for depositado em juízo) se incluirá também no rol dos créditos a serem compensados com outros tributos federais.

No momento, os contribuintes têm seis votos contra um, a seu favor, no Supremo Tribunal Federal, para a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS.  

A discussão, porém, pode ser ainda mais ampla em benefício das empresas. É o que vem fazendo Prado Garcia Advogados na defesa dos direitos de seus clientes.

SOCIEDADES PROFISSIONAIS E A ISENÇÃO DA COFINS As sociedades uniprofissionais de profissões regulamentadas, isentas de COFINS desde sua instituição pela Lei Complementar 70/91, podem vir a ser favorecidas por decisão já adotada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Por seis votos a quatro, o Plenário, em sessão de 2 de agosto de 2007, confirmou decisão de fevereiro de 2004, do ministro agora aposentado, Carlos Velloso, que, naquela ocasião, negara  liminar pedida pela União Federal nos autos da Reclamação (RCL) 2475. O objetivo da União Federal era de invalidar acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ)  favorável a uma sociedade profissional, ao argumento de que o tema da isenção da COFINS seria da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. E não do STJ. 

Essa decisão do Supremo pode vir a influenciar no seu reposicionamento em torno do assunto, nos Recursos Extraordinários ora com julgamento ainda não concluído no Plenário. E nos que ainda venham a ali chegar.

A questão consiste em decidir se a isenção concedida pela LC 70/91 às sociedades prestadoras de serviços poderia ser revogada por Lei Ordinária, no caso, a Lei 9.430/96. 

A União Federal sustenta que sim, argumentando que a Lei Complementar 70/91 seria materialmente lei ordinária. 

Contra essa linha de raciocínio, Prado Garcia Advogados argumenta, no interesse de seus clientes e, em geral, de todas essas sociedades profissionais, que o Supremo, em respeito ao princípio constitucional da harmonia e da separação de Poderes da República, não pode desconsiderar uma opção política do legislador por valer-se de uma lei complementar à Constituição, em lugar de uma simples lei ordinária. Mormente se a lei complementar contemplar (como a LC 70/91) uma isenção tributária. Essa opção política traz, como conseqüência maior nível de segurança jurídica a favor dos isentos, do que traria uma lei ordinária. Daí porque passam os isentos a ter um direito público subjetivo de não aceitar sua revogação por lei ordinária.  

Some-se a isso outro fato: uma lei genérica não revoga dispositivo de lei especial, salvo quando o faça expressamente. No entanto, na Lei 9.430/96 não há artigo algum dispondo expressamente no sentido da revogação da isenção concedida pela Lei Complementar 70/91 às referidas sociedades profissionais em face da COFINS.

Conseqüências práticas dessa decisão do Plenário

Essa decisão majoritária do Supremo, conjugada com a argumentação de Prado Garcia Advogados pela manutenção da isenção em tela, contribui para a defesa das prestadoras de serviços, como sociedades de médicos, cirurgiões dentistas, corretoras, advogados, engenheiros e outras tantas formadas por profissionais que dependam de diploma legal para o exercício da profissão.

Abre precedente inclusive para as que se encontram submetidas a execuções fiscais. E, também, para aquelas que pretendam recuperar os valores pagos a título de COFINS nos últimos dez anos, atualizados pela SELIC. Desde que, para tanto, venham a promover a competente ação judicial contra a União Federal.  

COMO AMPLIAR GANHOS E REDUZIR PERDAS  

Esse foi o tema do  encontro empresarial de Prado Garcia Advogados em conjunto com a Câmara de Comércio e Indústria Brasil-Alemanha, realizado dia 13 de junho na sede desta na Rua Verbo Divino, 1488, em São Paulo, Capital.

A apresentação, que teve como palestrante o sócio-diretor de Prado Garcia Advogados, Dr. Plínio Gustavo Prado Garcia, tratou de demonstrar alguns dos vários meios possíveis de planejamento negocial, societário, tributário, em âmbito nacional e internacional,  objetivando maximizar os ganhos e lucros das empresas e de seus sócios ou acionistas e administradores,  assim como o aproveitamento das várias alternativas possíveis para a redução de riscos e perdas inerentes à atividade empresarial.

Nosso anterior evento foi o seminário sobre Proteção do Patrimônio – Aspectos Jurídicos e Securitários, realizado em 20 de março, no Renaissance  São Paulo Hotel, em São Paulo. Esse evento deu destaque às necessárias medidas de proteção do patrimônio individual e societário, em vista da legislação ora vigente no País.

Ao abordarmos nos próximos eventos o tema da lucratividade empresarial cuidaremos de indicar técnicas de planejamento, organização e reorganização empresariais e societárias. Meios de capitalização e aproveitamento de recursos de terceiros.

Essas técnicas têm o propósito de tornar a empresa e sua operação mais produtivas e mais lucrativas, sob o ângulo do planejamento de sua estruturação e organização. Paralelamente, analisaremos as diversas opções inerentes à redução de custos e perdas na atividade empresarial, a partir das mais diversas óticas: tributária, trabalhista, contratual, previdenciária, relações de consumo, cautelas ambientais, etc.

Prado Garcia Advogados terá prazer em comunicar as datas e locais desses próximos eventos. 

O TRF (Tribunal Regional Federal) da 1ª Região concedeu liminar a uma empresa mineira e suspendeu a incidência do PIS (Programa de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) sobre o valor do ICMS na sua base de cálculo.. O mérito da questão será analisada por uma turma de desembargadores do TRF-1. 

De acordo com a assessoria do TRF-1, a empresa de tecelagem ingressou na Justiça com pedido liminar para que o valor do ICMS não fosse incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. Negada na primeira instância a liminar, veio ela a ser concedida por meio de agravo ao TRF-1. 

No entendimento da desembargadora Maria do Carmo Cardoso, responsável pela análise da liminar, “a situação exige urgência na apreciação, vez que o pagamento do tributo na forma cobrada coloca em risco as atividades operacionais da empresa pagante que, em caso de descumprimento do recolhimento, será a parte que deverá arcar com as penalidades”. 

Segundo a desembargadora, como a matéria em discussão tem cunho eminentemente constitucional e está sendo apreciada pelo STF (Supremo Tribunal Federal), justificava-se a concessão da liminar de modo a evitar prejuízos à empresa. 

Está em julgamento no STF uma ação que questiona a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Os ministros do Supremo sinalizam pela declaração de violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal sob a alegação de que a base de cálculo da Cofins somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou prestação de serviços e não sobre o ICMS, que constituiria ônus fiscal e não faturamento. 

Cabe notar que a decisão judicial favorece apenas à empresa autora da ação. Para obter-se igual direito, será necessária a via judicial, por meio de ação própria. 

Agravo de Instrumento 2007.01.00.000928-4

Se a prática do dano moral decorre de uma relação de trabalho, o prazo para o ofendido ingressar com o respectivo pedido de reparação judicial obedece a regra da prescrição para as causas trabalhistas, prevista na Constituição Federal (artigo 7º, inciso XXIX). Com esse esclarecimento do ministro Milton de Moura França (redator para o acórdão), a Seção Especializada em Dissídios Individuais – 1 (SDI-1) negou embargos em recurso de revista a um ex-empregado brasileiro da Alitalia – Linee Aeree Italiane.

A manifestação da SDI-1 corresponde ao posicionamento majoritário que o TST vem adotando sobre esse tema e resultou na manutenção de julgamento anterior proferido pela Quinta Turma do TST, que também considerou prescrita a iniciativa do trabalhador. “Proposta a ação quando ultrapassado o biênio após a extinção do contrato de trabalho está prescrita a pretensão ao pagamento da indenização correspondente”, registrou o acórdão da Quinta Turma.

O trabalhador foi dispensado pela Alitalia, por justa causa, em 1º de junho de 1988, e ingressou na Justiça Comum somente em 17 de abril de 1998. Diante do pedido de indenização por danos morais, decorrente da relação de emprego mantida entre o profissional e a empresa aérea, o titular da 18ª Vara Cível do Rio de Janeiro remeteu os autos à primeira instância trabalhista carioca.

A Justiça do Trabalho do Rio de Janeiro considerou prescrito o direito de ação do trabalhador, uma vez que a causa só foi proposta quase dez anos após o fim da relação de emprego. O posicionamento judicial baseou-se na previsão constitucional que prevê como um dos direitos trabalhistas o de propor “ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

No TST, os dois exames realizados sobre o tema apontaram para a mesma solução adotada no âmbito regional. O posicionamento majoritário do Tribunal sobre o tema afastou a tese do trabalhador de que a indenização por dano moral teria natureza eminentemente civil, o que atrairia o prazo de prescrição de 20 anos, previsto, à época dos fatos, pela legislação civil em vigor (artigo 177, Código Civil de 1916).

O ministro Moura França observou que “o direito material, no caso, a proteção jurídica à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas está previsto no texto constitucional e, igualmente, no Código Civil, sendo certo que a violação desses valores resulta no dever de indenizar a parte ofendida”.

O relator esclareceu, contudo, que esse contexto vincula-se ao direito material, que não pode ser confundido com o direito de ação para reivindicá-lo em juízo, de acordo com sua fonte geradora. “Ora, se o pedido de indenização por dano moral está assentado em uma relação de trabalho, portanto, decorrente de um contrato de trabalho, o exercício do direito de ação subordina-se à observância da prescrição do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição”, concluiu Moura França. (EEDRR 96752/2003-900-01-00.7)

O entendimento de Prado Garcia Advogados ante essa notícia do Tribunal Superior do Trabalho:

Não podemos concordar com esse entendimento de que o prazo prescricional em questões de indenização material por dano moral decorrente de atos ilícitos  no contexto de uma relação de trabalho haja de ser diverso daquele previsto no art. 206,  §3º, inciso V do Código Civil. Ora, a reparação aí não é reparação por verbas trabalhistas ou previdenciárias devidas e não pagas. É reparação puramente civil, por lesão à pessoa, à sua personalidade ou à sua imagem. Desse modo, o prazo prescricional aplicável seria o de 3 anos a contar da data da ocorrência do fato lesivo. Transcorrido esse prazo, a pretensão indenizatória manifestada em juízo a destempo não mais terá o beneplácito da Justiça.

Assim, como o ilícito trabalhista não se confunde com o ilícito civil (que pode ocorrer quer em local de trabalho, quer fora dele) a prescrição de cinco anos do art. 6º, inciso XXIX da Constituição Federal só se aplica aos “créditos resultantes das relações de trabalho”. Já o limite de dois anos ali referido diz respeito a prazo de decadência do direito de ação.

Logo, reparação trabalhista só pode dizer respeito a verbas devidas em razão de vínculo trabalhista, que se enquadre na competência da Justiça do Trabalho. Fora disso e mais ainda quando a reparação decorra de ato ilícito, como o é o dano moral, impõe-se o prazo prescricional de 3 anos do Código Civil para reclamar a indenização. E, para isso, nem mesmo se exige a prévia ocorrência de extinção do contrato de trabalho.

Neste artigo, o autor, Plínio G. Prado Garcia, demonstra as razões pelas quais uma cobrança de tributo não pode ficar pendente por prazo indeterminado ou infinitamente. E que essa paralisação jamais poderá ser superior a cinco anos. Estabelece-se diferença entre decadência e prescrição, para incluir entre essas duas figuras a da perda de eficácia do lançamento tributário por decurso de prazo, que o autor, posteriormente, passou a qualificar como caso de caducidade.

Na visão do autor, caducidade não se confunde com decadência. Assim, direito que não nasce (o que ocorre na decadência), caduco não poderá ficar. Exemplificativamente, passado o lapso temporal para o lançamento tributário, não terá direito o Fisco de lançar o tributo. A decadência acarreta a preclusão. Inversamente, o lançamento, efetuado e regularmente notificado ao contribuinte, poderá ficar sujeito a prescrição como poderá ter o curso do prazo prescricional suspenso por impugnação ou recurso do contribuinte. Nesta hipótese, embora não corra a prescrição, correrá o prazo de caducidade do lançamento.

Esse entendimento do autor veio a ser corroborado pela posterior Emenda Constitucional nº 45/2004, que acrescentou ao art. 5º. da Constituição Federal o inciso LXXVIII, nestes termos: A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

O inteiro teor do artigo se acha publicado no número 82 da Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT), Editora Oliveira Rocha.

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, de acordo com voto do Ministro Horácio Senna Pires (relator), confirmou a validade de decisão regional que declarou a decadência do direito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de cobrar crédito previdenciário decorrente de um relação de emprego, reconhecida judicialmente. A decadência corresponde, juridicamente, à perda do direito devido à inércia da parte em exercê-lo num certo prazo definido na legislação.

A controvérsia judicial teve origem em sentença da primeira instância trabalhista sul-matogrossense, que reconheceu a relação de emprego entre um trabalhador local e a empresa, no período entre janeiro de 1993 e dezembro de 1998. Foi determinada à empregadora a anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social e o recolhimento das contribuições devidas ao INSS.

Após a condenação, a empresa recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região (Mato Grosso do Sul) a fim de obter o reconhecimento da decadência do direito da autarquia previdenciária e, conseqüentemente, a isenção patronal em relação ao recolhimento das contribuições. Para tanto, sustentou que já havia ocorrido o decurso do prazo de cinco anos fixado pelo artigo 173 do Código Tributário Nacional (CTN) para o órgão público promover judicialmente a cobrança de seu crédito.

O TRT/MS reconheceu a decadência e deferiu o recurso. Aceitou a tese da empresa de que o artigo 45 da Lei nº 8.212 de 1991, que fixa em 10 anos o prazo para o INSS apurar e constituir seus créditos, não poderia ser aplicado ao caso concreto. A norma prevista na legislação ordinária estaria em conflito com o texto constitucional que exige de forma explícita, em seu artigo 146, inciso III, a edição de lei complementar para tratar de tributos, inclusive quanto à “obrigação, lançaento, crédito, prescrição e decadência”.

“Prevalece, para análise da decadência, o previsto no artigo 173 do Código Tributário Nacional, o qual detém status de legislação complementar, recepcionada pela Constituição Federal”, registrou o acórdão regional.

No TST, a autarquia federal argumentou a constitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91 e questionou a apuração do momento em que teve início a contagem do prazo decadencial. Sustentou que, se o fisco só teve notícia do caso após a sentença trabalhista, o prazo somente teria começado no primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao dessa decisão judicial.

A Sexta Turma do TST, contudo, entendeu como correto o entendimento do TRT/MS. “O artigo 146, III, “b” da Constituição, ao determinar que lei complementar disponha sobre normas gerais sobre a decadência tributária, não estipulou o alcance dessas normas, tampouco lhe definiu especificamente o conteúdo, o que remete a discussão a interpretações conceituais doutrinárias e jurisprudenciais”, considerou Horácio Pires.

A decisão do TST reconheceu a inexistência de previsão constitucional para que o tema fosse disciplinado por lei ordinária. Também foi afirmada a validade da decisão quanto ao início da contagem do prazo decadencial. “O entendimento adotado pelo TRT de que o marco inicial seria o ano seguinte ao pagamento de cada salário sobre o qual não foram recolhidas as contribuições previdenciárias não acarreta violação literal a dispositivo de lei”, explicou o relator. (RR 360/2004-021-24-00.3)

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