A questão que se coloca é saber se há fundamentos jurídicos válidos para garantir às empresas submetidas à incidência do ICMS o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de produtos de uso e consumo submetidos a essa tributação.
Incluem-se nessa categoria todos os produtos e artigos tributados pelo ICMS, que não se incorporem à mercadoria ou ao serviço final, mas que, por isso mesmo, representam um custo tributário na sua aquisição por aquela pessoa jurídica denominada contribuinte de direito do ICMS.
O contribuinte de direito do ICMS não pode nem deve ser tratado como contribuinte de fato desse mesmo imposto. Isso porque o ICMS, enquanto imposto sobre a circulação de mercadorias e de mercadorias e serviços, se transfere ao consumidor final. Nesse sentido, só será consumidor final quem não for contribuinte de direito do ICMS.
É que o ICMS não tem nem pode ter por objetivo sua transformação em imposto sobre o patrimônio do contribuinte de direito. E isso acontecerá, inconstitucionalmente, se esse contribuinte de direito ficar impossibilitado de passar adiante o custo tributário desse imposto.
Por isso mesmo, não pode haver restrição nem impedimento ao aproveitamento, pelo contribuinte de direito, de todos os créditos resultantes da incidência de ICMS na entrada, quer essa entrada se refira a produtos e artigos de uso e consumo do próprio estabelecimento, quer esteja relacionada com mercadorias e serviços a serem objeto de venda ou transferência a terceiros.
E, também por isso, há fortes fundamentos para argüição de inconstitucionalidade da prorrogação para 2.011, pela Lei Complementar 122, sancionada em dezembro de 2006, do direito ao uso desses créditos pelo contribuinte de direito.