A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça negou a uma empresa varejista de alimentos o direito à compensação de créditos de ICMS provenientes da aquisição de bens de uso e consumo, energia elétrica e serviços de telecomunicações, com correção monetária e juros.
A empresa (Carrefour Comércio e Indústria Ltda.) pretendia, também, evitar que a Fazenda Estadual viesse a exigir o estorno dos créditos por ela aproveitados extemporaneamente.
Em seu recurso ao STJ, a Fazenda alegou que, ao decidir pela possibilidade da compensação de créditos ICMS provenientes da aquisição de serviços de telecomunicação, bens de consumo e energia elétrica, sem qualquer restrição, o acórdão recorrido teria contrariado artigo da Lei Complementar 87/96. De acordo com a lei, “não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento”.
Sustentou, ainda, a Fazenda que a empresa não prestaria serviços de comunicação e não produziria energia elétrica, bem como não teria comprovado que os bens de uso e consumo adquiridos hajam sido utilizados no exercício de sua atividade empresarial.
O ministro Luiz Fux, relator do caso, destacou em sua decisão que o STJ, ao apreciar questão semelhante, entendera não ser possível considerar a energia elétrica e os insumos de telecomunicações como insumo para fins de aproveitamento de crédito gerado pela sua aquisição.
Reportou-se ao parágrafo 1º do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96, para afirmar ter ele restringido expressamente as hipóteses de creditamento do ICMS à entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento.
Afirmou que “Dessas limitações legais decorre, por imperativo lógico, que a utilização de supostos créditos não é ilimitada, tampouco é do exclusivo alvedrio do contribuinte”.
O ministro salientou, ainda, que, como destacado no acórdão do Tribunal de Justiça, os bens de uso e consumo interno que entraram no estabelecimento da empresa têm natureza extremamente abrangente, não estando diretamente vinculadas à sua atividade-fim.
O entendimento de Prado Garcia Advogados sobre o assunto
Em primeiro lugar, pondere-se que não podem ser confundidas operações tributadas pelo ICMS, que por isso mesmo geram créditos de ICMS, com operações isentas ou não tributadas, que, por isso mesmo, a teor da Lei Complementar 87/96, não dão direito a crédito.
Até aí, nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade. Todavia, o mesmo não se pode dizer quanto à proibição do aproveitamento de créditos por entradas de mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento, que tenham sido submetidas à incidência do ICMS. Ao que nos parece, a questão em exame precisa ser dirimida a partir de uma visão constitucional e não meramente legalista.
Assim, há de ser afastado o entendimento de que o ICMS gere para o contribuinte um crédito físico, vinculado à mercadoria adquirida ou ao serviço que lhe seja prestado. Ou vinculado à atividade fim do estabelecimento.
Não há crédito “físico” em lugar algum. Muito menos na relação fisco-contribuinte.
Outro ponto: o contribuinte de direito do ICMS não é contribuinte do ICMS. É auxiliar de arrecadação do imposto, que, por isso mesmo, não pode sofrer o peso desse tributo.
O fato de o imposto ser imposto que tem como fato gerador a circulação de mercadorias e de mercadorias e serviços tem como conseqüência estar destinado a ser repassado ao consumidor final.
Consumidor final do ICMS só pode ser o contribuinte de fato.Contribuinte de direito do ICMS não pode ser convolado em contribuinte de fato. Assim, por exclusão, não é nem pode ser contribuinte de direito quem seja contribuinte de fato do ICMS. E o inverso é, também, verdadeiro.
Negar-se ao contribuinte de direito do ICMS o aproveitamento dos créditos resultantes de entradas tributadas por esse imposto (quer no caso de bens de uso e consumo do próprio estabelecimento, quer no de aquisições destinadas à circulação rumo ao consumidor final) é dar ao ICMS descabida natureza de imposto sobre o patrimônio desse contribuinte de direito. A rigor, o mesmo pode ser afirmado quanto a bens tributados pelo ICMS que se destinem ao ativo fixo do estabelecimento.
De nada adianta, assim, restringir as hipóteses de creditamento do ICMS à entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento, como determina o parágrafo 1o. do artigo 20 da Lei Complementar 87/96, pois essa restrição ao aproveitamento do crédito afronta a Constituição Federal.