NULIDADE PROCESSUAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

*Plínio Gustavo Prado-Garcia

Que fazer quando uma nulidade processual ocorre no julgamento de recurso da parte pelo Supremo Tribunal Federal?
Existe possibilidade de ministro ou turma do Supremo incidir em decisão passível de ser arguida como nula?
Suponhamos que um agravo de despacho denegatório de Recurso Extraordinário seja improvido pelo Ministro Relator ou mesmo pela respectiva Turma.

Evidentemente, essa decisão ou acórdão poderá ensejar a oposição de embargos de declaração. Opostos estes, poderão ser rejeitados e, até mesmo, ensejar a imposição de multa contra o embargante sobre o valor da causa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.

Suponhamos, ainda, que a decisão denegatória desses embargos haja deixado de enfrentar os fundamentos jurídicos em que se baseiem, ou aqueles tópicos que deveriam ter sido enfrentados e decididos pelos ministros julgadores.
Caberia algum recurso diante disso, nesse contexto. Mais ainda quando haja sido imposta à parte de multa sobre sob a alegação de litigância de má-fé?

Evidentemente, novo recurso – se cabível – ficaria a depender de comprovante do prévio pagamento da multa cominada no acórdão embargado, conforme preceitua a Resolução 186/1999 do STF. E do § 5º do art. 1.021 do CPC ao dispor que: “A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final”.
Parece, assim, à primeira vista, que a parte prejudicada teria ficado sem remédio processual, se, cabendo ainda algum recurso, haja deixado de comprovar o recolhimento do valor da multa cominada.

Mas e a nulidade processual que haja sido constatada por essa mesma parte, na decisão ou no acórdão proferido nos autos do processo no próprio Supremo Tribunal Federal? Como fica? Que fazer diante disso?

Temos, para nós, caber aí protocolar no Supremo petição incidental de arguição da nulidade processual ali constatada.

Poderá o julgador – diga-se, erroneamente – falar em suposto subterfúgio utilizado pela parte ao interpor o que consideraria verdadeiro recurso, mesmo sob a denominação de “arguição de nulidade processual”, além de ver nessa atitude da parte recalcitrância e concluir que sua petição não teria o condão de elidir o óbice decorrente da ausência de da multa fixada no acórdão recorrido.

Não podemos concordar com os fundamentos e a respectiva decisão que não conheça do que não é um recurso, mas, sim, uma arguição de nulidade processual.

Arguição de nulidade processual não é subterfúgio.

Essa arguição se manifesta por petição. O exercício do direito de petição em face de nulidade processual não pode ficar condicionado ao pagamento de multa processual. Não há exigência legal nesse contexto, nem validade de qualquer resolução do Supremo Tribunal Federal nesse particular.

Ademais, não há “recalcitrância” da parte arguinte, mas, sim, que o direito ao devido processo legal, não apenas adjetivo, mas, principalmente, substantivo, seja prestado à parte que o reclama nos autos do processo.

O artigo 932, III do CPC não se aplica no caso de arguição de nulidade processual exatamente porque se trata de petição, e essa petição por meio da qual se manifesta essa nulidade é um incidente processual. Nunca um recurso nominado ou inominado.

É nula a decisão judicial que se omite quanto a qualquer dos distintos pedidos da parte, objetos de embargos de declaração, quando apenas um deles tenha sido ali decidido.

Matéria não discutida não pode ser equiparada a “rediscussão de matéria”.

Assim, deixar de proferir decisão judicial sobre os pontos arguidos nos embargos de declaração constitui NULIDADE PROCESSUAL.

As razões desta arguição

1. Negativa de vigência do artigo 1.022, seu parágrafo único, inciso II, combinado com o artigo art. 489, § 1º do vigente Código de Processo Civil.

Há negativa de vigência do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III – corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º “
Por sua vez, assim reza esse artigo 489, § 1º:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(…)
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
(…)
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (…)”

Apesar do quanto seja exposto na inicial, na subsequente apelação, nos subsequentes embargos de declaração, no recurso extraordinário, no agravo e nos embargos de declaração da parte peticionante sobre os fundamentos constitucionais da ação judicial, esses fundamentos constitucionais não podem passar ignorados nas decisões e acórdãos proferidos pela Turma nos casos em questão.

Não se trata aqui de “inconformidade” da parte arguinte com o que decidido. Mas, sim, de ter seu direito à jurisdição exercido consoante os fundamentos constitucionais da ação, e do quanto dela se espera e nela se pede. E, nesse sentido, que o Tribunal faça valer o quanto dispõe o artigo 489, Parágrafo único, inciso IV do CPC, acima reproduzido.

Ora, esse parágrafo único e seu inciso IV estão em perfeita consonância com o artigo 93, inciso IX da Constituição Federal. Fundamentação que deixa de analisar os fundamentos constitucionais da ação, como se fosse caso de ofensa indireta à Constituição (quando efetivamente não o é) “data venia” é fundamentação equivocada e incompleta.

Nesses casos, não pode prevalecer a falta de enfrentamento dos fundamentos constitucionais tempestivamente trazidos à lide pela parte arguinte. Mais ainda ao argumento de que a lide tenha sido resolvida com base na alegada aplicação de lei estadual ou de dispositivo do Código Tributário Nacional. Ainda que “ad argumentandum tantum” assim seja “resolvido”, o teria feito sem decidir sobre os outros pedidos da parte arguinte, como tenham sido formulados já na inicial de sua ação. E reclamados em embargos de declaração. Pontos que devem ser decididos no contexto do devido processo legal (due process of law).

Se, no caso, os fundamentos constitucionais da ação não hajam sido ainda julgados nem decididos pela respectiva Turma, é direito da parte arguinte que o sejam.

A ofensa direta à Constituição não admite desvios de entendimentos sobre o tema “sub judice”.

Os princípios e as garantidas constitucionais das pessoas naturais e jurídicas não podem ficar em posição subalterna a qualquer lei, dispositivo de lei, decreto, regulamento, ato normativo, etc. Ou mesmo de decisão judicial.

A petição incidental de arguição de nulidade processual é um direito público subjetivo de toda e qualquer parte litigante, sempre que se constate no curso do processo, em quaisquer de suas instâncias, nulidade processual.
O Supremo Tribunal Federal (assim como qualquer outro órgão do Poder Judiciário) não se exime de enfrentar e decidir sobre arguições de nulidade processual.

As normas, regras e comandos do Código de Processo Civil são cogentes e impositivas. Nulidade processual pode e deve ser arguida sempre que se desrespeite, por comissão ou omissão, o devido processo adjetivo e, principalmente, o devido processo legal substantivo.

Nem mesmo o Supremo Tribunal Federal está – nem se pode pôr – acima da Constituição, dos seus princípios e das garantias individuais e coletivas.

*O autor é advogado em São Paulo, Capital, formado pela USP 1962, com mestrado de Direito Comparado – Prática Americana pela George Washington University – National Law Center, de Washington D.C. (1972); ex-professor de Direito Civil e Tributário (UNI-FMU e Universidade São Judas Tadeu); especialista em Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Ambiental e Minerário, articulista (titular desde 2005 do blog “locuslegis.blogspot.com.br”), comentarista, parecerista e consultor de empresas. É sócio fundador de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br); e-mail: plinio@pradogarcia.com.br.

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