Plínio Gustavo Prado Garcia

 

O capital, como ativo financeiro, não pode ficar sujeito a tributação. Tributar o capital é o mesmo que confiscá-lo no todo ou em parte.

O capital financeiro pode ser aplicado em qualquer atividade ou negócio jurídico. É a base que permitirá o exercício da atividade empresarial, quer por pessoas físicas isoladamente, quer por meio de sua associação com outros, nas diversas modalidades societárias previstas no ordenamento jurídico nacional.

Assim, somente os ganhos derivados da aplicação do capital podem ensejar a incidência tributária sobre seus valores.

A possibilidade de ganho no âmbito da pessoa jurídica advém do capital que nela seja aplicado. Poderá não haver ganho algum, com o que não se poderá falar em lucro do exercício nem em base tributária imponível. Inversamente, esse ganho será nela, pessoa jurídica, tributado.

Isso significa que o lucro apurado pela pessoa jurídica já encerra em si mesmo tributação sobre o resultado do investimento financeiro do sócio ou do acionista na sociedade que o apure.

Desse modo, esse lucro não poderá ser novamente submetido à tributação na pessoa de seus sócios ou acionistas.

Consequentemente, a sujeição da distribuição de lucros e dividendos à incidência do imposto sobre a renda de sócios e acionistas é manifestamente inconstitucional.

Inconstitucional por ter efeito de confisco.

A vigente Constituição Federal veda tanto o confisco quanto a imposição tributária que produza efeito confiscatório. Nesse sentido:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

IV -utilizar tributo com efeito de confisco;

(…)”

Se o confisco se faz quando não haja a correspondente indenização resultante do ato confiscatório, na tributação com efeito de confisco se impõe perda patrimonial ao sujeito passivo da tributação, pura e simplesmente.

No caso da tributação sobre a distribuição de lucros e dividendos, o fisco passa, inconstitucionalmente, a ser tratado como se fosse mais um sócio da pessoa jurídica que os distribua.

Onde haja apenas um sócio, como que passaria a ter dois, e assim por diante.

Dessa maneira, é grave equívoco no falar-se e se sustentar que a não tributação da distribuição de lucros e dividendos seria uma hipótese de isenção tributária. Esta só seria possível onde a tributação não viesse a ofender garantias, comandos e princípios constitucionais.

Por via de consequência, permanece hígido e constitucional como hipótese de não incidência tributária (e não como de mera isenção de imposto de renda) o disposto no art. 10 da Lei nº 9.249/95, ao afastar a tributação da distribuição de lucros e dividendos a sócios ou acionistas de pessoas jurídicas

Note-se que esse artigo 10 não faz menção a “isenção”, mas a hipótese de não incidência tributária, o que é o correto:

“Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.”

Por estar em conformidade com a Constituição, esse artigo deve ser recepcionado como norma a ela complementar, sem possibilidade de derrogação ou revogação por lei ordinária.

Há duas possibilidades legais e constitucionais de tributação: a que se manifeste no campo da pessoa jurídica, e a que recaia sobre a pessoa física no âmbito do imposto sobre a renda.

No campo da tributação da renda da pessoa física, temos os rendimentos do trabalho autônomo e daquele sob vínculo empregatício. Temos, paralelamente, os rendimentos de investimentos financeiros, de alugueis e de ganhos de capital. Temos também os rendimentos isentos, os não tributáveis e os tributados exclusivamente na fonte pagadora.

Já, por sua vez, as receitas e os lucros da pessoa jurídica são submetidos às normas tributárias legais e constitucionais de tributação, quer o seja com base no lucro real, quer o seja pela sistemática do lucro presumido, do lucro arbitrado ou sob o regime do Simples Nacional.

Em quaisquer desses casos, a tributação pelo IRPJ incide sobre as receitas sujeitas à tributação nela, pessoa jurídica.

Apurados lucros, seus sócios ou acionistas podem deliberar tanto no sentido de nada distribuir, de reinvestir o lucro apurado ou de fazer distribuição apenas parcial desses lucros ou dividendos. Ressalvado o que dispõe a Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76) quanto às ações preferenciais com direito ao dividendo mínimo obrigatório.

Grave que é, a tributação da distribuição de lucros e dividendos prejudica a todas as pessoas que poderiam empregar esses recursos financeiros em seus próprios negócios ou em novos empreendimentos econômicos. Sem falar no fato de que tornará o País menos competitivo aos investimentos estrangeiros.

Conduzirá, também, ao retorno da famigerada sistemática da distribuição disfarçada de lucros na pessoa jurídica aos seus sócios ou acionistas, com intensificação dos procedimentos e processos tributários nas esferas administrativa e judicial.

Em suma, não há base constitucional válida para que lucros já tributados no âmbito da pessoa jurídica pelo IRPJ venham a ser submetidos, na sua distribuição a qualquer outro imposto ou contribuição social pelo simples fato de seus sócios ou acionistas deliberarem a favor de sua distribuição.

Fica, aqui, portanto, nossa recomendação pela não aprovação de qualquer lei para a incidência de Imposto de Renda na distribuição de lucros e dividendos aos sócios ou acionistas, ante os motivos e fundamentos deste artigo.

Plínio Gustavo Prado Garcia

Destaque-se, desde já, que a remuneração de juros sobre o capital social (JCP) é uma ferramenta empregada por empresas tributadas pelas regras do Lucro Real. Para as que os contabilizam como despesa, é dado o tratamento de despesa financeira, permitindo-se a sua dedutibilidade na apuração do IRPJ e da CSLL, consoante as regras previstas na legislação. Já para os sócios ou acionistas que recebem esses juros, é dado o tratamento de receita financeira sujeita a tributação na fonte pagadora.

Falando especificamente sobre a dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio (JCP) temos que a possibilidade de pagamento a sócios e acionistas irá depender exclusivamente do que preveja o respectivo estatuto ou contrato social.
É certo, via de regra, que o capital subscrito e integralizado determinará a proporcionalidade dos dividendos e lucros a serem distribuídos aos acionistas e sócios.
Todavia, inexiste qualquer impedimento legal à deliberação societária que decida pagar juros aos acionistas e sócios sobre o capital investido na sociedade na sua integralização. Caso em que haverá, consequentemente, menos lucros ou dividendos a serem distribuídos como tais.
Essa é uma decisão meramente societária, que se exerce no âmbito da livre iniciativa no campo econômico, a teor do que dispõe a Lei 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica).
Por sua vez, inexistindo vedação legal constitucionalmente válida ao pagamento de juros sobre o capital próprio, não poderá qualquer lei tributária impedir sua dedutibilidade como despesas da pessoa jurídica para o efeito de afastar a incidência do IRPJ e da CSLL.
Na contrapartida, os juros recebidos pelos sócios ou acionistas serão sempre rendimentos sujeitos à tributação, quer no caso de mútuos, quer no decorrente de JCP.
Em suma, será ilegal e inconstitucional norma jurídica que, no âmbito tributário, venha a vedar a dedutibilidade dos juros pagos a sócios ou acionistas pela pessoa jurídica das quais assim participem. Tanto no caso de contratos de mútuo, como no de juros sobre o capital próprio.
Espera-se que não venha a prosperar essa proposta contida no Projeto de Lei da reforma do Imposto de Renda, na sua versão original e na do Substitutivo apresentado pelo deputado federal Celso Sabino. Caso contrário, ensejará o ajuizamento da competente ação para garantir essa dedutibilidade.

————
O autor é advogado. Formado pela USP 1962. Mestrado de Direito Comparado – Prática Americana pela George Washington University – National Law Center, de Washington D.C. (72). Ex-professor de Direito Civil e Tributário (UNI-FMU e Universidade São Judas Tadeu). Especialista em Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Ambiental e Minerário, articulista (titular desde 2005 do blog “locuslegis.blogspot.com.br”). Comentarista. Parecerista. Consultor de empresas. É sócio fundador de Prado Garcia Advogados.

Plínio Gustavo Prado Garcia*

Em defesa da tributação na distribuição de lucros e dividendos pelo imposto sobre a renda, a UNAFISCO publicou Nota Técnica nº 15/2020 (*) sob o título “Tributação da distribuição de lucros e dividendos: a dupla não tributação de parte do lucro distribuído, estimativa arrecadatória da tributação de dividendos e propostas para equilíbrio da carga tributária”.

Desse arrazoado, chegou às seguintes conclusões:

“6. Conclusões:

• O imposto sobre a renda rege-se pelo princípio da universalidade, princípio este que determina que toda renda – produto do capital e/ou trabalho – e acréscimos patrimoniais, devem ser tributados pelo referido gravame16;

• O sistema tributário brasileiro é informado, ainda, pelo princípio da capacidade contributiva, ou seja, aqueles com maior poder econômico devem arcar com uma maior incidência tributária;

• Os lucros distribuídos pelas pessoas jurídicas por meio de dividendos são isentos do imposto sobre a renda, desde a edição da Lei 9.249/1995;

• Parte dos lucros auferidos pelas pessoas jurídicas são duplamente não tributados, em razão de exclusões legalmente previstas (aplicáveis às empresas optantes pelo lucro real) e pelos regimes de tributação do lucro presumido e do Simples Nacional, que reduzem o valor do lucro tributável;

• O lucro distribuível é maior do que o lucro de fato tributado, sendo distribuído aos sócios e acionistas valores que não foram onerados pelo IRPJ e não serão onerados pelo IRPF;

• A possibilidade de outros regimes de tributação, como o lucro presumido e o Simples Nacional, estimulam o fenômeno da “pejotização”, gerando distorções e ocasionando a quebra da neutralidade tributária;

• As escolhas da legislação tributária adotadas no país têm como consequência um aumento na desigualdade de renda e uma relevante regressividade no IRPF – demonstrou-se que as parcelas da população que estão na maior faixa de renda, arcam com alíquotas efetivas de IRPF menores do que as parcelas que se encontram nas faixas intermediárias; 16 Hugo de Brito Machado ensina que o princípio da universalidade diz respeito “(…) ao objeto da tributação, devendo o imposto então recair sobre todos os rendimentos, independentemente da denominação que tiverem, da sua origem, da localização ou da condição jurídica da respectiva fonte”. MACHADO, Hugo de Brito. Os princípios jurídicos da tributação na Constituição de 1988. 5ª ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 156. 19

• A regressividade no sistema tributário brasileiro é agravada pela alta incidência da tributação sobre o consumo, que afeta proporcionalmente mais aqueles que apresentam menor renda;

• A carga tributária brasileira é alta e há consenso entre vários setores da sociedade quanto à impossibilidade de seu aumento. Nessa linha, entende-se que a criação de um imposto sobre dividendos deve vir acompanhada de uma compensação, reduzindo-se a incidência de algum outro tributo;

• Com base nestas premissas, a Unafisco apoia a instituição do imposto sobre dividendos, nos moldes do PL 2015/2019, que apresenta um potencial arrecadatório de R$ 54 bilhões anuais (pelos valores de 2017, e R$ 59,79 bilhões em valores correntes, atualizados pelo IPCA e pelo PIB de 2018 e 2019) – considerando uma sonegação de 27%;

• Como forma de compensação, para que não haja aumento na carga tributária total, propõe-se três medidas possíveis: a) redução das alíquotas do PIS e COFINS, como forma de compensar a medida, reduzindo-se, assim, a carga tributária incidente sobre consumo; b) ajuste, em 103,87%, da defasagem da tabela do IRPF, que contemplaria maior número de contribuintes na faixa de isenção, compensando-se, parcialmente, a perda arrecadatória da medida, com a arrecadação proveniente da tributação dos dividendos distribuídos; ou c) redução na alíquota do IRPJ, em 8,75% – passando a incidir uma alíquota de 16,25% –, o que compensaria o incremento na arrecadação ocasionado pela tributação dos dividendos distribuídos pelas pessoas jurídicas; • O fim da isenção de dividendos tem como objetivo não apenas o mero incremento da arrecadação, mas principalmente a efetivação dos princípios da capacidade contributiva e da isonomia, promovendo-se, assim, a justiça fiscal, e propiciando efeitos positivos para uma melhor redistribuição de renda e da redução das desigualdades.”

INCONSTITUCIONALIDADE

Por mais que pareçam justificáveis esses argumentos a favor da tributação pelo imposto de renda dos lucros quando distribuídos a sócios e acionistas, carecem eles de fundamento constitucional valido.

Não pode haver tratamento tributário mais oneroso ao capital de investimento (investimento direto na integralização do capital social das empresas).quando comparado com o investimento financeiro especulativo no mercado acionário, em bolsas de valores ou fora delas, em empréstimos a terceiros.

Nestes casos, a tributação pelo imposto de renda opera-se no auferimento do ganho da aplicação financeira, e de uma só vez.

De igual modo, sob pena de discriminação inconstitucional, o investimento econômico na integralização do capital social das empresas, com resultado positivo a cada ano, jamais poderia ser submetido à tributação na pessoa jurídica em que se apure esse resultado positivo. O lucro do exercício seria distribuído à pessoa de seus sócios ou acionistas, submetido à tributação na fonte pagadora.

Entretanto, o vigente sistema tributário brasileiro impõe a tributação das receitas auferidas pela pessoa jurídica que as recebam, assim como o levantamento do balanço anual e o recolhimento dos tributos e contribuições aí incidentes (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS).

Ao se pretender a incidência de imposto de renda sobre o lucro distribuído aos sócios ou acionistas, verifica-se que o capital social investido, ao gerar lucro, é submetido a dupla tributação. Diferentemente do que ocorre com o capital especulativo, que nada contribui para a geração de bens ou produtos, nem para o emprego de pessoas físicas, e muito menos para o desenvolvimento nacional.

Há um ‘bis in idem” em detrimento do capital de investimento, no cotejo com o do investimento financeiro especulativo. O efeito econômico desses investimentos, sendo o lucro, não pode ser duplamente tributado. Se o é na pessoa jurídica do investidor (sócio ou acionista), não poderá ser no ato da distribuição dos lucros e dividendos. O efeito será de tributação confiscatória.

Ademais, situações entre si equivalentes não podem ter tratamento discriminatório. Não pode haver discriminação que prejudique o investimento econômico (capital societário) na comparação com o investimento financeiro especulativo. O investimento no capital social das empresas deve ser estimulado por suas próprias razões de interesse social, sem punir-se o investidor quando aufira os lucros a ele distribuídos, depois de tributados no âmbito da pessoa jurídica.

Repita-se: o fisco não pode ser convertido em sócio ou acionista de empresa alguma, pois é mero agente arrecadador de tributos. A ser admitida a tributação pelo imposto de renda da pessoa física dos lucros a ela distribuídas, o fisco passa a ser autor de ato expropriatório. Isso porque essa tributação tem efeito de confisco, fato vedado pela Constituição Federal.

O mesmo valor de investimento (financeiro ou em atividades econômicas) não pode ter tributação que resulte em dupla carga tributária sobre seus resultados. Como a carga tributária do imposto de renda na aplicação financeira ocorre uma só vez e quando auferido aí algum ganho, é discriminatório e inconstitucional que o ganho obtido após a incidência dos impostos e contribuições no âmbito da pessoa jurídica venha a ser tributado na sua distribuição ao sócio ou acionista.

Desse modo, há também ofensa à capacidade contributiva em detrimento de todos quantos façam investimentos em atividades econômicas, caso tenham de arcar com o ônus da incidência do imposto de renda sobre os lucros e dividendos que lhes sejam distribuídos.

Os lucros distribuídos pelas pessoas jurídicas por meio de dividendos não são tributados pelo imposto sobre a renda, desde a edição da Lei 9.249/1995. Seu artigo 10 se coaduna com a vedação constitucional de tributação com efeito de confisco. Assim, tem a eficácia de Lei Complementar à Constituição, não podendo ser revogado por lei ordinária.

O argumento da regressividade da tributação pelo imposto de renda, e o fato de haver elevada carga tributária sobre bens, mercadorias e serviços, não justifica a pretensão de tributar lucros e dividendos na sua distribuição a sócios e acionistas. Que se faça a redução da carga tributária sobre esses bens e produtos industriais e de consumo.

Vejamos o que se pode concluir do ensinamento de Hugo de Brito Machado, citado pela UNAFISCO:

“Hugo de Brito Machado ensina que o princípio da universalidade diz respeito “(…) ao objeto da tributação, devendo o imposto então recair sobre todos os rendimentos, independentemente da denominação que tiverem, da sua origem, da localização ou da condição jurídica da respectiva fonte”. MACHADO, Hugo de Brito. Os princípios jurídicos da tributação na Constituição de 1988. 5ª ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 156. 19”

Ora, esse renomado jurista não está aí defendendo que rendimentos ou lucros já tributados na pessoa jurídica que os aufira devam ser tributados novamente na distribuição aos seus sócios ou acionistas. O efeito de confisco seria o resultado dessa tributação. E isso em nada contribui para o desenvolvimento dos negócios, dos investimentos produtivos, do aumento das oportunidades de emprego e trabalho e do progresso nacional.

Saliente-se, por último, que as recomendações da OCDE favoráveis à tributação da distribuição de lucros e dividendos não se sobrepõem à soberania de seus países associados. No caso brasileiro, às limitações constitucionais ao poder de tributar. E também à soberania dos paraísos fiscais, de baixa ou nenhuma tributação sobre os lucros apurados por sociedades neles constituídas. Quando muito, os sócios ou acionistas dessas sociedades com sede em paraísos fiscais, residentes ou domiciliados fora de sua jurisdição, poderão ter seus lucros e dividendos tributados em seus países como rendimento sujeito à incidência de imposto de renda na declaração. Pelo acréscimo patrimonial. Já quanto àqueles que sejam tributados no país de origem, para que não venham a sofrer nova tributação de imposto de renda, cuidam os Estados soberanos de firmar entre si tratados para evitar a dupla tributação sobre um mesmo ganho decorrente da distribuição de lucros e dividendos.

Por essas e outras razões, Prado Garcia Advogados se põe diametralmente contra a tributação de lucros e dividendos na sua distribuição a sócios e acionistas. E recomenda a leitura de artigo em que este autor aponta os motivos pelos quais espera a rejeição do substitutivo apresentado pelo deputado federal Celso Sabino ao PL 2337/21, ora em tramitação na Câmara Federal, ao menos quanto a essa descabida tributação.

* Ver: https://unafisconacional.org.br/wp-content/uploads/2020/09/Nota-Tecnica_Tributacao-Lucros_Dividendos.pdf

* O autor é advogado. Formado pela USP 1962. Mestrado de Direito Comparado – Prática Americana pela George Washington University – National Law Center, de Washington D.C. (1972). Ex-professor de Direito Civil e Tributário (UNI-FMU e Universidade São Judas Tadeu). Especialista em Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Ambiental e Minerário, articulista. Titular desde 2005 do blog “locuslegis.blogspot.com.br”). Comentarista. Parecerista. Consultor de empresas. É sócio fundador de Prado Garcia Advogados.

A perda de um ente querido é sempre um motivo de tristeza e de dor em família.

Ocorrido o óbito, surge a exigência legal de abertura do inventário de seus bens, dos bens do espólio.

Para abrir o inventário, os herdeiros terão de desembolsar o valor do imposto da morte, denominado “imposto causa mortis” na sigla ITCMD, que incide também sobre doações entre vivos. É cobrado pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Esse imposto da morte pode variar, atualmente, de 4% s 8% sobre o valor atualizado dos bens do espólio. A lei estabelece um curto prazo para seu pagamento, uma vez aberto o inventário judicial ou extrajudicial. Se deixar de ser pago no prazo, fica sujeito a multa.

Não havendo menores de idade nem incapazes entre os herdeiros, nem testamento, o inventário poderá ser extrajudicial, em cartório, sob a forma de arrolamento. Mas sujeito também ao ITCMD e às custas e emolumentos cartorários, além dos honorários de advogado.

Havendo testamento, ele comporá o processo sucessório no âmbito do inventário.

Outro grave problema envolvendo qualquer processo de inventário (além de seu custo tributário e com honorários de advogado e taxas cartorárias) se encontra na freqüente discussão, no freqüente desentendimento entre os herdeiros sobre a divisão dos bens e do quinhão que a cada um deles venha a caber. E da demora do processo judicial, não sendo incomum durar mais de dez anos.

Se há um lado bom, ele não está em nenhum processo de inventário. Mas na possibilidade de se evitar o inventário.

Essa possibilidade se manifesta pela via do planejamento sucessório familiar patrimonial.

Esse planejamento se faz por intermédio da centralização dos bens da família na chamada “Holding Familiar”.

Se você quiser conhecer as 28 razões que recomendam a formação de uma Holding Familiar, basta consultar nossas respostas a cada uma das perguntas que formulamos sobre o tema.

Por apenas R$100,00 creditados em nossa conta bancária Banco Itaú S.A.(341), agência 8487 (Sé), conta corrente 08750-7, em nome de PRADO GARCIA ADVOGADOS (CNPJ 71.583.132/0001-31), e envio do respectivo comprovante para advocacia@pradogarcia.com.br, teremos o prazer de fornecer-lhe esse nosso questionário com as respectivas resposta e os pertinentes esclarecimentos.

*Plínio Gustavo Prado Garcia

O vento nos trouxe as caravelas que, partindo de Portugal, chegaram às costas do que veio a ser o nosso Brasil. O vento moveu, na antiguidade, as primeiras embarcações fluviais, lacustres e marítimas. Moveu e ainda move moinhos, além daqueles da literatura de Miguel de Cervantes.
Atualmente, o vento é fonte inesgotável na geração de energia eólica. Tanto em terra, como em águas internas e marítimas.
O vento, como fonte de energia limpa e, por assim dizer, constante (pois pode variar de intensidade) tem sido cada vez mais aproveitado. Inclusive e crescentemente, em áreas marítimas, por meio de Centrais Elétricas “offshore”. Em época de secas, aumenta a intensidade dos ventos, que, assim, complementam a energia gerada pelas usinas hidrelétricas.
O aproveitamento dos ventos como fonte geradora de energia limpa é indispensável no atual contexto do Planeta e de seu futuro no combate a outras fontes poluentes do meio ambiente.
Considerando esses fatos de irrefutável interesse ecológico e humano, impõe-se que a legislação de cada país seja a mais favorável possível para viabilizar a implantação de projeto eólicos em qualquer deles.
No caso do Brasil, o estímulo deve, necessariamente, passar por uma legislação menos onerosa aos cofres públicos e que aproveite ao máximo as iniciativas do setor privado, com o mínimo de exigências burocráticas.
Nesse sentido, analisamos dois Projetos de Lei do Senado, o do Senador Fernando Collor (PL 11247/2018) e o PL 576/2021 do Senador Jean-Paul Prates. Se aprovados, o Brasil será altamente prejudicado pelo viés intervencionista, estatizante e altamente burocratizante, nesse setor de geração de energia limpa e renovável.
Servirão para atrasar em anos ou mesmo décadas o desenvolvimento e a implantação de projetos eólicos “offshore” na costa brasileira. Partem do equivocado pressuposto de que inexista norma reguladora para tais projetos “offshore”, como se não fosse a eles aplicável a legislação vigente relacionada com projetos “onshore”. Ora, em ambos os casos, as áreas em que se implantem esses projetos “onshore” e “offshore” são sítios oficiais da União. Ou sítios oficiais dos Estados e dos Municípios, quando não o sejam da União. Assim, a vigente legislação sobre projetos eólicos nem mesmo precisaria ser alterada. O que não significa impedimento a que venha a ser uniformizada de modo a afastar, ao máximo, interpretações administrativas capazes de inviabilizar ou de atrasar o aproveitamento dessa fonte de energia eólica no País.
Exatamente por isso, tomamos a iniciativa de redigir um substitutivo a esses dois Projetos de Lei do Senado, o qual, na parte técnica, contou com a colaboração do renovado e respeitado engenheiro eletricista Acacio Wey Filho, ficando por nossa conta os aspectos jurídicos da minuta que segue abaixo.
Esperamos venha a ser patrocinada por algum Senador da Republica no interesse geral dos brasileiros e estrangeiros que aqui residem. Principalmente para o bem de nossa independência energética e de todos os consumidores, nos mais distantes rincões de nosso Brasil.
Notar que nosso substitutivo de Projeto de Lei do Senado se divide em 3 capítulos, em que o primeiro fixa as regras gerais; o segundo, os incentivos governamentais, e o terceiro, as disposições finais.
Eis o seu texto:
“Eólicas offshore e onshore – PL Substitutivo
PROJETO DE LEI SUBSTITUTIVO Nº , DE 2021
(Substitui o PL 11247/2018 do Senador Fernando Collor e o PL 576/2021 do Senador Jean-Paul Prates)

Disciplina e regulamenta a outorga de autorização para aproveitamento de potenciais eólicos, pela iniciativa privada para geração de energia elétrica em Sítios Oficiais (imóveis próprios da União, dos Estados e dos Municípios), de acordo com a Lei nº 9.074/1995, que define o produtor independente de energia elétrica (PIE) como a pessoa jurídica — ou empresas reunidas em consórcio — que recebe autorização do Poder Concedente para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco. Estabelece incentivos governamentais inerentes ao desenvolvimento dos projetos de implantação de Centrais Eólicas pelo setor privado.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

CAPÍTULO I
Do aproveitamento de bens imóveis da União, dos Estados e dos Municípios relacionados com Centrais de Geração Eólica
Art. 1º O aproveitamento de bens imóveis da União, dos Estados e dos Municípios para geração de energia elétrica a partir de Centrais de Geração Eólica, em áreas internas secas ou alagadas (onshore) e no mar da costa brasileira (offshore) bem como sobre as atribuições institucionais correlatas se pautará pelo disposto nesta lei.
Parágrafo único. As atividades no âmbito desta Lei estão inseridas na Política Energética Nacional nos termos da Lei 9.478, de 1997.
Art. 2º O direito de uso de bens da União, dos Estados e dos Municípios para aproveitamento de potencial para geração de energia elétrica de fonte eólica será objeto de outorga pelo respectivo Poder Concedente, mediante autorização a ser concedida pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), nos termos desta Lei.
Art. 3º Para os fins desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições para a implantação de Centrais de Geração Eólica, pela iniciativa privada, em Sítios Oficiais propícios para tal atividade:
I – onshore: área terrestre seca ou alagada pertencente à União Federal, a cada Estado ou a cada Município da Federação;
II -offshore: área marítima do Mar Territorial, da Plataforma Continental, da Zona Econômica Exclusiva (ZEE) ou de outro corpo em águas marítimas sob o domínio ou jurisdição do Patrimônio da União;
III – empreendedor originário de uma Central de Geração Eólica: é a pessoa jurídica de Direito Privado constituída sob as leis brasileiras como Sociedade de Propósito Específico (SPE), que primeiro venha a requerer e obter a Declaração de Direito de Outorga da área pretendida em Sítios Oficiais, onshore ou offshore da União, ou onshore dos Estados ou Municípios, junto à Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) conforme inciso I Art. 5º ou que primeiro venha a requerer e a obter a Autorização desta Agência para se constituir num PIE, em ambos estes casos com objetivo específico de implantar Central de Geração Eólica na área pretendida em tais Sítios Oficiais.
IV – descomissionamento de Central de Geração Eólica: é o conjunto de medidas executadas para restabelecer seu sítio visando à recuperação dele como previsto no licenciamento ambiental, após o fim do ciclo de vida útil da Central de Geração Eólica, definida pelo empreendedor, e
V – SIGEL: Sistema da ANEEL de Informações Georreferenciadas do Setor Elétrico que consiste em um mapa com empreendimentos em geração, transmissão e distribuição presentes no território nacional, além de outros temas do setor, inclusive os empreendimentos a que tratam o inciso III do Art. 3º.
§ 1º As expressões Mar Territorial e Zona Econômica Exclusiva (ZEE) do inciso II do Art. 3º correspondem às disposições da Lei nº 8.617, de 4 de janeiro de 1993, bem como da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, promulgada pelo Decreto nº 99.165, de 12 de março de 1990.
§ 2º As áreas alagada e marítima respectivamente dos incisos I e II do Art. 3º, podem ser contínuas ou esparsas, sendo definidas na superfície horizontal da linha d’água, de modo que a profundidade corresponde à cota vertical com relação à sua projeção no leito subaquático; sendo a área continua em forma de poligonal definida pelas coordenadas geográficas de seus vértices e quando esparsas, em geral circulares, pela coordenada geográfica de seus centros e respectivos raios.
Art. 4º São princípios e fundamentos do aproveitamento e desenvolvimento da geração de energia a partir da fonte primárias eólica em terras ou em águas internas (onshore) da União, dos Estados e dos Municípios e em áreas offshore da União:
I – a economicidade e racionalidade no uso dos recursos naturais renováveis visando a confiabilidade e segurança da expansão do suprimento de energia elétrica ao Sistema Nacional Interligado (SIN);
II – a ampliação da utilização no Brasil de novas tecnologias de energia limpa a partir do aproveitamento dos Sítios Oficiais onshore e offshore, com um potencial de energia eólica ainda inexplorado, não obstante a abundancia deste recurso natural, o qual manterá a tradição centenária do País entre os líderes mundiais na produção de energia elétrica por fontes limpas;
III – a harmonização da implantação e operação da Central de Geração Eólica com o respeito às atividades que tenham seu Sítio Oficial como meio ou objeto de afetação;
IV – a proteção e a defesa do meio ambiente e da cultura original do Sítio Oficial;
V – a responsabilidade regional quanto aos impactos e às externalidades decorrentes do aproveitamento do potencial eólico local para geração de energia, e
VI–o incentivo ao desenvolvimento de empreendimentos eólicos onshore e offshore pela iniciativa privada.
Art. 5º O processo para a outorga com inexigibilidade de licitação de Contrato de Cessão Onerosa de Uso de área do Sítio Oficial, pretendida pelo empreendedor originário privado para a implantação da Central de Geração Eólica onshore ou offshore em bens imóveis da União, dos Estados e dos Municípios nos termos desta lei, ocorrerá de acordo com os seguintes requisitos:
I – Garantia do direito de prioridade ao empreendedor originário privado, com a inexigibilidade de licitação para o uso específico da área de Sítio Oficial pretendida para fins de implantação de Central de Geração Eólica, por meio do instituto legal de Cessão Onerosa, condicionada esta à obtenção por conta do empreendedor de Licença Prévia Ambiental a partir e durante a vigência de resolução da ANEEL concedendo a Declaração de Recebimento de Outorga (DRO), comprobatória do cumprimento de todos os requisitos jurídicos, técnicos e fiscais do empreendimento até o empreendedor originário obter a Autorização da ANEEL, conforme inciso II do Art. 5º.
II – Obtendo-se DRO, Licença Prévia Ambiental e cumprida a Garantia de Fiel Cumprimento do Cronograma, o empreendedor originário privado habilita-se para obter, com inexigibilidade de licitação, a autorização da ANEEL para se tornar um PIE da Central de Geração Eólica no Sitio Oficial conforme o Contrato de Cessão Onerosa.
III – Ao obter-se a autorização de PIE será automática a outorga do contrato de Cessão Onerosa de Uso da área do Sítio Oficial definida para a implantação da Central de Geração Eólica onshore ou offshore.
§ 1º: Durante a vigência da DRO haverá o bloqueio, a outros empreendedores, da área do Sítio Oficial pretendida pelo empreendedor originário, estabelecida no Contrato de Cessão Onerosa condicionado à obtenção de Licença Prévia Ambiental até a obtenção da Autorização da ANEEL a esse empreendedor, ante a impossibilidade fática e física de a ANEEL vir a autorizar mais de um PIE para a implantação de uma Central de Geração Eólica em uma mesma área localizada onshore ou offshore.
§ 2º. Fica revogado o parágrafo segundo do artigo 6º da Resolução Normativa nº 876, de 10 de março de 2020 da ANEEL.
Art. 6º Os estudos e providências para outorga de que trata esta Lei são os exigidos pela ANEEL para o encaminhamento de requerimento de outorga de autorização para Centrais de Geração Eólica.
§ 1º. O empreendedor originário interessado na obtenção de outorga de Contrato de Cessão onerosa do Sítio Oficial para implantar Central de Geração Eólica realizará os estudos e demais providências, por sua conta e risco, submetendo-os à aprovação da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), com interveniência dos demais órgãos relacionados da administração pública federal, estadual ou municipal, conforme seja o caso.
§ 2º. Os estudos e providências de que trata o caput deste artigo conterá informações georreferenciadas do Sítio Oficial pretendido, o potencial energético eólico avaliado da região, incluindo as características físicas dos ventos onshore ou offshore e demais informações de natureza climática e geológica.
§ 3º. Os estudos a que se refere o caput deste artigo, além de definirem as características básicas das Centrais de Geração Eólica, subsidiarão e serão considerados tanto na elaboração, quanto na análise e aprovação do EIA de cada empreendimento, no que couberem.
§ 4º. Nos casos de atividades de implantação, descomissionamento e de operação de Centrais de Geração Eólica não classificadas como potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente, serão exigidos estudos ambientais simplificados, de acordo com Termo de Referência elaborado pelo órgão ambiental licenciador, em substituição ao EIA.
Art. 7º É assegurada a consulta pública às comunidades locais e às colônias de pescadores, em especial quanto aos efeitos socioambientais da implantação e operação das Centrais de Geração Eólicas, de forma a não só identificar obstáculos e reduzir o impacto às atividades pesqueiras e extrativistas ao menor nível possível, como também informar sobre os aspectos desenvolvimentistas que beneficiarão à região.
Art. 8º É vedada a implantação de projetos eólicos onshore e offshore em áreas coincidentes ou que interfiram em:
I.- outros projetos de geração eólica existentes, com projetos que tenham DRO vigente ou Autorização da ANEEL;
II – áreas com ocupação indicadas no SIGEL na data do pedido de área formulado pelo empreendedor originário.
III – áreas protegidas pela legislação ambiental.
Art. 9º. Para os fins de que trata esta Lei, são aplicáveis os procedimentos já estabelecidos para obtenção junto à ANEEL de Autorização de PIE para a iniciativa privada implantar Centrais de Geração Eólica em áreas oficiais, exigindo-se do empreendedor o seguinte:
I – a definição da área oficial onshore ou offshore do pedido de autorização;
II – a obrigação de pagamento da remuneração à União, ao Estado ou ao Município pelo direito de uso da área da Central de Geração Eólica onshore ou offshore, conforme estabelecido no Contrato de Cessão Onerosa;
III – a obrigatoriedade de fornecimento à Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), de relatórios específicos de dados e de informações relativos às atividades desenvolvidas;
IV – a definição das características básicas das estruturas das fundações voltadas à geração e transmissão de energia elétrica em terra firme, nas áreas alagadas ou no leito marinho, desde que atendidas as normas das Autoridades Marítima e Terrestre uma vez obtida a licença ambiental pelo órgão competente e atendidas às disposições regulamentares, inclusive aquelas exaradas pelo Conselho Nacional de Meio Ambiente (Conama);
V – definir o espaço do leito aquático, de áreas alagadas e do espaço subaquático do Mar Territorial, da Zona Econômica Exclusiva, de corpos de água sob domínio da União, Estados e Municípios, da plataforma continental, ou de servidões, que a Central de Geração Eólica necessite utilizar para passagem de dutos, cabos e linhas aéreas, bem como o uso de outras áreas da União, Estados, Municípios e particulares para o seu sistema de transmissão de uso exclusivo da energia desde os geradores até o ponto de conexão ao SIN. Tal sistema de transmissão de uso exclusivo deverá ter as respectivas faixas de passagem declaradas como servidão de utilidade pública (DUP) pela ANEEL;
VI – cumprir fielmente os prazos do cronograma previstos pelo empreendedor originário para obter a Autorização de PIE para a implantar a Central de Geração Eólica em áreas oficiais, bem como com os demais requisitos e procedimentos estabelecidos pela ANEEL;
VII – estabelecer metas de produtividade e confiabilidade, estipulando patamares mínimos abaixo dos quais poderá ser reconhecida a caducidade da autorização;
VIII – manter as condições operacionais conforme estabelecido sob pena de rescisão da outorga; e
IX – cumprir as demais obrigações do estabelecidas para PIE.
§ 1º – Para se definir a área oficial onshore ou offshore pretendida pelo empreendedor originário deverá ele consultar o SIGEL, para verificar inexistência de qualquer restrição à sua liberação para o fim a que se destina.
§ 2º – A área pretendida pelo empreendedor originário se considerará liberada para implantar a Centrai de Geração Eólica onshore e offshore objeto da Autorização se nenhuma restrição no SIGEL sobre ela incidir.
§ 3º – Se alguma restrição no SIGEL incidir sobre a área objeto do pedido de Autorização, deverá o requerente reformular o pedido para, assim, poder obter a autorização pretendida, ou atender, quando possível, à exigência cabível.
§ 4º – O cronograma e seus prazos, a que se referem o inciso VI do Art. 9º serão consolidados por Resolução da ANEEL, uma vez estabelecidos pelo próprio empreendedor originário para viabilizar o investimento privado em Centrais de Geração Eólica onshore e offshore em sítios oficiais, permitindo a adequada recuperação dos investimentos com a razoável lucratividade da Central de Geração Eólica, ressalvada, em caso de comprovada necessidade, a possibilidade de serem realizadas renovações subsequentes, diante do fiel cumprimento dos termos da Resolução.
Art. 10º. O PIE de Centrais de Geração Eólica em sítios oficiais fica obrigado a:
I – adotar as medidas necessárias para a conservação do Mar Territorial e da Zona Econômica Exclusiva, ou corpo de água interno, com destaque para o objeto da autorização e dos respectivos recursos naturais, para a segurança da navegação, das pessoas e dos equipamentos, e para a proteção do meio ambiente, realizando monitoramento ambiental constante, nos termos da das Licenças Ambientais;
II – realizar projeto de monitoramento ambiental da Central de Geração Eólica em todas as suas fases;
III – garantir o descomissionamento das instalações onshore e offshore em conformidade com o Art. 12º desta lei;
IV – comunicar à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) ou à Agência Nacional de Mineração (ANM), imediatamente, a descoberta de indício, sudação ou ocorrência de qualquer jazida de petróleo, gás natural ou outros hidrocarbonetos ou de outros minerais de interesse comercial ou estratégico, conforme regulamentação;
V – responsabilizar-se civilmente pelos atos de seus prepostos e indenizar todo e qualquer dano decorrente das atividades de geração e transmissão de energia elétrica objeto da outorga, devendo ressarcir à União, ao respectivo Estado ou Município, os ônus que qualquer destes venha a suportar em consequência de eventuais demandas motivadas por atos de responsabilidade do PIE; e
VI – adotar as melhores práticas nacionais e internacionais do setor elétrico e das operações das Centrais de Geração Eólica onshore ou offshore, conforme o caso, bem como obedecer às normas e procedimentos ambientais, técnicos e científicos pertinentes.
Art. 11º. O Contrato de Cessão Onerosa disporá sobre o prazo de carência e o valor do pagamento pela ocupação ou retenção de área da Central de Geração Eólica onshore ou offshore, conforme o caso.
§ 1º O pagamento previsto no caput deste artigo ficará sujeito a prazo de carência, devendo ser feito à União ou ao respectivo Estado ou Município a partir da data em que a Central de Geração Eólica entrar em operação comercial.
§ 2º O Contrato de Cessão onerosa disporá sobre a apuração, o pagamento e as sanções pelo inadimplemento ou mora relativos ao pagamento previsto no caput deste artigo, devidos pelo PIE.
Art. 12º. Todos os atos de outorga dos projetos de geração eólica onshore ou offshore em Sítios Oficiais da União, dos Estados e dos Municípios deverão conter cláusulas com disposições sobre o respectivo descomissionamento, que devem ser especificadas, pelo menos, em três fases diferentes:
I – de gerenciamento e planejamento de projetos, onde as operações são programadas levando-se em conta o tempo e os custos envolvidos, e buscando-se alcançar a solução mais eficiente e sustentável;
II – de remoção das estruturas do projeto;
III – de pós-descomissionamento, como o destino ambientalmente correto dos elementos removidos, de acordo com a Lei 12.395, de 2 de agosto de 2010, e o monitoramento da recuperação dos locais.
§ 1º. O eventual abandono, ou reconhecimento de caducidade, da autorização, não desobriga a realização de todos os atos previstos para descomissionamento, bem como aos valores devidos pelas participações.
§ 2º. A remoção das estruturas do projeto de que trata o inciso II deste artigo, quando imersas em água, levará em consideração o impacto ambiental na formação e manutenção de recifes artificiais nelas desenvolvidas.
Art. 13º. É vedada a exigência de prova de capacidade financeira dos interessados como condição para o deferimento da autorização pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) ou para a formalização do contrato com a União, o respectivo Estado ou Município, de cessão onerosa de ocupação da área da Central de Geração Eólica onshore e offshore.
Art. 14º. Os pedidos de outorga para finalidades previstas nesta Lei anteriores à sua entrada em vigor, terão os benefícios desta Lei, sem necessidade de renovação das autorizações já obtidas dos órgãos governamentais competentes.
Parágrafo único. Conforme o inciso III do Art. 5º, concedida a Autorização pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), terá o PIE o direito à formalização automática do Contrato de Cessão Onerosa com a União, o respectivo Estado ou Município da área da Central de Geração Eólica offshore ou onshore conforme o caso.
Art. 15º. O § 6º do Art. 18º da Lei nº 9636, de 1998, na redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007, passa a conter mais um inciso, de número IV, com a seguinte redação:
“IV – espaços físicos em corpos d’água de domínio público para fins de implantação pela iniciativa privada de Centrais de Geração Eólica, extensivos aos empreendimentos offshore na costa brasileira.”
Art. 16º. O Art. 18º da Lei nº 9636, de 1998 fica acrescido de mais um parágrafo (6-B), da seguinte redação:
“§ 6º-B. Os espaços físicos a que refere o inciso IV do § 6º deste artigo serão cedidos ao requerente que obtiver a Declaração de Registro de Outorga (DRO) ou Autorização da Central de Geração Eólica pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).”
Art. 17º. Os direitos e obrigações decorrentes da Autorização da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e do respectivo Contrato de Cessão Onerosa de Uso firmado com a Secretaria do Patrimônio da União (SPU), dos Estados ou dos Municípios, conforme o caso, se estendem aos eventuais sucessores ou cessionários, a qualquer título, do empreendedor originário.
Art. 18º. É lícito ao empreendedor originário e a qualquer de seus sucessores, uma vez firmado o contrato de cessão onerosa de uso junto à Secretaria do Patrimônio da União, do respectivo Estado ou Município, lançar debêntures incentivadas de infraestrutura nos termos da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76 com alterações) objetivando a captação de recursos para a implementação da Central de Geração Eólica em sítios oficiais onshore ou offshore, conforme o caso.

Art. 19º. É incluído o inciso IV no §6º do Art. 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, com a seguinte redação:

“Art. 18 (…)
§ 6º Fica dispensada de licitação a cessão prevista no caput deste artigo relativa a: (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

IV – Espaços aéreos sobre bens públicos, espaços físicos em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental de domínio da União, seja no Mar Territorial Brasileiro, seja na Zona Econômica Exclusiva, para fins de geração de energia elétrica de fonte eólica, a pessoas físicas ou jurídicas que tenham sido objeto de autorização da ANEEL para a construção ou produção independente de energia ou ainda para geração de energia eólica como autoprodutor.”

Art. 20º. É incluído o §6º-B e seus incisos I. II e III ao Art. 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, com a seguinte redação:

“§ 6º-B. Os espaços físicos a que refere o inciso IV do § 6º deste artigo serão cedidos ao requerente que tiver projeto autorizado para a construção ou para a produção independente de energia pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), cujas autorizações suprirão e substituirão a autorização de cessão definida no § 4o deste artigo 18.
I – Uma vez publicada no DOU a autorização de construção do parque ou complexo eólico emitida pela ANEEL, a SPU firmará com o autorizado a construir o empreendimento, o contrato de cessão em condições especiais, tendo como condição o disposto no §2° do Art. 42 desta lei, e se tornará cessão onerosa de uso depois emitida a licença ambiental.
II – A publicação no DOU de autorização de geração e venda de energia como Produtor Independente de Energia (PIE) vinculará a SPU a firmar contrato de cessão onerosa de uso, de validade e eficácia imediatas.
III – O valor mensal a ser pago pela cessão onerosa de uso pelo cessionário à União Federal ou respectivo Estado ou Município, será de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por turbina eólica instalada onshore ou offshore, atualizável a cada 12 (doze) meses pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Getúlio Vargas.
Art. 21º. O § 9º do Art. 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, passa a vigorar com a seguinte redação:

“§ 9o Nas hipóteses previstas no § 6o, inciso IV e no § 8o deste artigo, caso haja a instalação de tubulação ou condutores subterrâneos e subaquáticos que permitam outro uso concomitante, a destinação dar-se-á por meio de autorização de passagem, nos termos de ato da Secretaria do Patrimônio da União (SPU)”.

Art. 22º. O inciso III do artigo 3º da Lei nº 9.427, de 25 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 3º (…)

III – Impedir a imposição de quaisquer barreiras financeiras, seja na qualidade de garantia de fiel cumprimento de cronograma, ou qualquer outra forma de garantia ou de imposição de qualquer obrigação financeira como pré-requisito para a outorga de permissão ou autorização de geração de quaisquer energias renováveis;”

Art. 23º. Fica revogado o §11 do artigo 26, da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996.

Art. 24º O Art. 2º da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007 passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 2º É beneficiária do Reidi a pessoa jurídica que tenha projeto aprovado para implantação de obras de infraestrutura nos setores de transportes, portos, energia, saneamento básico e irrigação, e também a pessoa jurídica constituída como Sociedade de Propósito Específico (SPE), desde a sua constituição, para esses mesmos fins. (Redação dada pela Lei ____ de 2020) (Regulamento)

Art. 25º. O Art. 3º do Decreto nº 6.144, de 3 de julho de 2007 passa a vigorar com a seguinte alteração:
“Art. 3º A suspensão de que trata o art. 2º pode ser usufruída nas aquisições, locações e importações de bens e nas aquisições e importações de serviços, vinculadas ao projeto aprovado e vinculada também ao propósito específico de Sociedade de Propósito Específico desde a sua constituição, realizadas no período de cinco anos, contados da data da habilitação da pessoa jurídica titular do projeto de infraestrutura, nos termos do § 2o do art. 7o.
Art. 26º. O §1º-A do Art. 2º da Lei nº 12.431, de 24 de junho de 2011, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 2º (…)

§ 1º-A. As debêntures objeto de distribuição pública, emitidas por concessionária, permissionária, autorizatária ou arrendatária constituídas sob a forma de sociedade por ações, para captar recursos com vistas em implementar projetos de investimento na área de infraestrutura ou de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação, bem como as Sociedades de Propósito Específico constituídas com o mesmo propósito acima, desde a sua constituição, considerados como prioritários na forma regulamentada pelo Poder Executivo federal também fazem jus aos benefícios dispostos no caput , respeitado o disposto no § 1º . (Redação dada pela Lei nº ___ de 2020)
CAPÍTULO II
DOS INCENTIVOS GOVERNAMENTAIS AO DESENVOLVIMENTO
DOS PROJETOS DE CENTRAIS EÓLICAS ONSHORE E OFFSHORE
PELO SETOR PRIVADO
Art. 27º. O Art. 3º da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002 passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 3º Fica instituído o Programa de Incentivo à Energia Elétrica Eólica Offshore – PROIEOFF, com o objetivo de incluir a participação da energia elétrica produzida por empreendimentos de Produtores Independentes, concebidos com base em fonte eólica offshore no Sistema Elétrico Interligado Nacional, mediante os seguintes procedimentos:

I – O programa terá quatro etapas, sendo a primeira em 1º de janeiro de 2023, a segunda em 1º de janeiro de 2025, a terceira em 1º de janeiro de 2027 e a quarta 1º de janeiro de 2029, que ocorrerão por meio de chamadas públicas em que serão celebrados contratos de compra e venda de energia elétrica de fonte eólica “offshore” na quantidade de 5.000 MW em cada etapa, totalizando 20.000 MW.

a) em cada uma das 4 etapas, os contratos serão celebrados pelas CONCESSIONÁRIAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA elétrica até 31 de dezembro do respectivo ano da abertura da chamada pública de cada etapa, para a implantação, em cada etapa, de 5.000 (cinco mil) MW de capacidade, em instalações de produção com início de funcionamento previsto para até 30 de dezembro de 2026, até 30 de dezembro de 2028, até 30 de dezembro de 2030 e até 30 de dezembro de 2032, respectivamente, para cada etapa, assegurando aos contratos de todas as etapas a compra da energia a ser produzida no prazo de 20 (vinte) anos, a partir da data de entrada em operação definida no contrato, observados os valores e pisos definidos na alínea b deste inciso;

b) a contratação a que se refere a alínea “a” deverá ser distribuída proporcionalmente, em termos de carga, por cada uma das concessionárias de distribuição, e a aquisição da energia será feita pelo valor econômico correspondente à tecnologia específica da fonte eólica offshore, valor este a ser definido pelo Poder Executivo, mas tendo como piso, para a primeira etapa, cem por cento da tarifa média nacional de fornecimento ao consumidor final dos últimos doze meses a contar da data da chamada pública. Para a segunda etapa, o piso será de noventa por cento, para a terceira etapa, oitenta por cento e para a quarta etapa, setenta por cento, respectivamente, da tarifa média nacional de fornecimento ao consumidor final dos últimos doze meses que antecederem a abertura de cada respectiva chamada pública;

c) o valor pago pela energia elétrica adquirida na forma deste inciso, os custos administrativos e financeiros e os encargos tributários incorridos pelas distribuidoras na contratação serão rateados, após prévia exclusão do consumidor beneficiado pela Tarifa Social de Energia Elétrica, integrante da Subclasse Residencial Baixa Renda, entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, proporcionalmente ao consumo verificado;

d) a contratação das instalações de que trata este inciso I, far-se-á mediante Chamada Pública para conhecimento dos interessados, considerando, no conjunto da fonte eólica offshore, daquelas habilitadas, primeiramente as que tiverem as Licenças Ambientais de Instalação – LI – mais antigas, prevalecendo, em cada instalação, a data de emissão da primeira LI, caso tenha ocorrido prorrogação ou nova emissão, limitando-se a contratação por Estado a vinte e cinco por cento.

e) concluído o processo definido na alínea “d” sem a contratação do total previsto por Estado, e existindo ainda empreendimentos com Licença Ambiental de Instalação – LI – válida, o saldo remanescente será distribuído livremente entre os Estados de localização desses empreendimentos, reaplicando-se o critério de antiguidade da LI até a contratação do total previsto.

f) será admitida a participação direta de fabricantes de equipamentos de geração, sua controlada, coligada ou controladora na constituição do Produtor Independente, desde que o índice de nacionalização dos equipamentos e serviços seja, na primeira etapa, de, no mínimo, cinquenta por cento em valor; na segunda etapa, de, no mínimo, sessenta por cento em valor; na terceira etapa, de, no mínimo, setenta por cento em valor e na quarta etapa, de, no mínimo, oitenta por cento em valor.”

§ 1o Caberá ao Ministério de Minas Energia a elaboração de Guia de Habilitação da fonte eólica “offshore”, consignando as informações complementares às Licenças Ambientais de Instalação, necessárias à participação neste PROIEOFF.

§ 2o Somente poderão participar da Chamada Pública, Produtores que comprovem um grau de nacionalização dos equipamentos e serviços de, no mínimo, trinta por cento, na primeira etapa, cinquenta por cento na segunda etapa e setenta por cento nas etapas subsequentes, em cada empreendimento.

§ 3o As concessionárias, permissionárias e o Operador Nacional do Sistema – ONS emitirão documento conclusivo relativo ao processo de acesso aos sistemas de transmissão e distribuição, conforme Procedimentos de Rede, no prazo máximo de trinta dias após a contratação do empreendimento pela DISTRIBUIDORA, cabendo à ANEEL diligenciar no sentido de garantir o livre acesso do empreendimento contratado pelo critério de mínimo custo global de interligação e reforços nas redes, decidindo eventuais divergências e observando os prazos de início de funcionamento das centrais geradoras estabelecidos neste artigo. (Redação dada pela MP nº ____, de 2021)

§ 4o (Revogado pela MP nº ____, de 2021)

§ 6o (Revogado pela MP nº ____, de 2021)

§ 7o (Revogado pela Lei nº ____, de 2021)

Art. 28º. O Art. 4º da Lei 9.808, de 20 de julho de 1999, passa a vigorar com a seguinte alteração:

Art. 4o – Serão concedidos aos empreendimentos eólicos offshore – que se implantarem, modernizarem, ampliarem ou diversificarem em espaço físico em águas públicas, em áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, em terrenos de marinha e acrescidos, na plataforma continental, seja no mar territorial ou na zona econômica exclusiva até 31 de dezembro de 2035, o benefício de isenção do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM).

I – O benefício de isenção do AFRMM para os empreendimentos eólicos offshore será estendido para os fretes internacionais que trouxerem quaisquer componentes de parques eólicos de portos do exterior para o Brasil, bem como a todos os fretes de cabotagem entre portos brasileiros e também a todos os meios de transporte desses componentes entre portos Brasileiros e os locais de instalação desses componentes.

CAPÍTULO III
DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 29º. Aplicam-se a favor dos requerentes as disposições e os prazos previstos na Lei do Processo Administrativo Federal (Lei 9.784, de 28 de janeiro de 1999), cabendo à autoridade competente, sob pena de responsabilidade funcional e penal, retardar, sem justa causa, o despacho de qualquer requerimento no aguardo de sua decisão.
Parágrafo único. Toda e qualquer manifestação de objeção a pedidos dos requerentes deverá ser fundamentada, sob pena de nulidade, garantido a cada requerente o direito de delas recorrer ao superior hierárquico.
Art. 30º. As normas legais e infraconstitucionais vigentes, no que não sejam incompatíveis com os princípios e garantias desta Lei, da Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019) e da Constituição Federal, continuarão sendo interpretadas e aplicadas no sentido de assegurar o direito de o empreendedor originário privado, com inexigibilidade de licitação, ser autorizado pela ANEEL para se constituir PIE para implantar Central de Geração Eólica em sítios oficiais onshore e offshore.
Art. 31º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

JUSTIFICAÇÃO
Introdução
É de interesse nacional o aproveitamento de novas fontes de geração de energia limpa, com o aproveitamento dos recursos naturais abundantes e ao mesmo tempo muito pouco aproveitados no Brasil.
No contexto da Constituição Federal (art. 170) e da Lei Nº 13.874, de 20 de setembro de 2019 (Lei da Liberdade Econômica), a iniciativa para aproveitar o imenso potencial nacional ainda sem qualquer aproveitamento da energia eólica, conforme estabelecido no presente substitutivo de PL para empreendimentos em Centrais de Geração Eólica implantadas nos Sítios Oficiais onshore e offshore, deve caber ao setor privado.
Razões deste substitutivo
Como é de conhecimento geral, o Brasil tradicionalmente tem atraído grandes players interessados a investir na sua infraestrutura energética. Para isto, é necessário garantir-se ambiente legal para dar segurança institucional perante os órgãos governamentais regulatórios ou intervenientes, sem onerar os cofres da União e pelo maior estímulo legal, técnico, econômico e financeiro aos empreendedores privados.
Considerando isso, não se justifica que o setor privado fique a depender da iniciativa da União para definir-se quais áreas onshore e da costa brasileira devam ser destinadas para a implantação de tais projetos eólicos. O PL 11247/2018 e o PL 576/2021, se vierem a entrar em vigor demandarão imensuráveis recursos públicos tanto para a situação e delimitação das áreas marítimas na imensa costa brasileira ou no vasto território nacional onshore, como também para se elaborarem custosos editais de licitação dessas áreas para se assegurar uma competição em igualdade de condições a todos investidores interessados. Sem falar ainda que não há no país equipe técnica de especialistas com experiência em geração eólica offshore necessária para tanto, como também no longo tempo que se demandaria para se ter essas providências.
Dos procedimentos e das disposições previstos neste substitutivo
No processo para se conceder a Autorização de PIE na área pretendida à implantação da Central de Geração Eólica onshore ou offshore em Sítios Oficiais, foram considerados os parágrafos 1,2 e 3 do inciso IX do Art. 9º onde a consulta ao SIGEL da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) é condição necessária e suficiente para se obter a informação final sobre a ausência de qualquer interferência com outros projetos do Setor Elétrico para o fim pretendido. Nesse sentido, a área pretendida em Sítios Oficiais será liberada pela ausência de qualquer restrição sobre ela para o fim da implantação da Central de Geração Eólica onshore ou offshore. Entretanto, existindo alguma restrição quanto às informações do SIGEL, o pedido será reformulado, caso a restrição da área pretendida em Sítios Oficiais não possa ser atendida.
O prazo de carência a que se refere o parágrafo primeiro do artigo 11 tem por objetivo estimular as Centrais de Geração Eólica onshore ou offshore pela iniciativa privada em Sítios Oficiais.
O artigo 13 deste substitutivo veda a exigência de prova de capacidade financeira dos interessados como condição para o deferimento da autorização pela Agência Nacional de Energia Elétrica ou para a formalização do contrato com a União de cessão onerosa do direito de ocupação da área do empreendimento eólico offshore ou mesmo onshore. Essa vedação se justifica porquanto o empreendedor privado tem o pleno direito de viabilizar o empreendimento eólico com financiamentos de fontes privadas internas e/ou internacionais ou mesmo de admitir à sociedade empresarial sócios com capacidade de efetuar esses custeios e investimentos.
O artigo 14 é redigido em consonância com o interesse nacional e dos empreendedores, assim como o dos consumidores de energia elétrica, mediante o aproveitamento das autorizações já obtidas por esses empreendedores privados objetivando a implantação de projetos eólicos offshore na costa brasileira ou mesmo aqueles onshore. Sabe-se que alguns deles se acham no aguardo de aprovação final, depois de terem seus pedidos sido formulados ao longo de 20 anos.
A legislação vigente no Brasil sobre o aproveitamento do vento como fonte geradora de energia elétrica é esparsa, mas não impeditiva aos empreendimentos eólicos terrestres (onshore) nem àqueles offshore.
A questão da existência ou inexistência de condições de competitividade, que, em tese, pudesse justificar qualquer procedimento licitatório, se resolve aqui pela inexistência dessa exigência. Isso em consequência do primado da prioridade do pedido de cada interessado. É importante ressaltar que, na legislação vigente, tranca-se a área pretendida, porém por um prazo limitado e bem definido para qualquer outro retardatário que por ela venha a se interessar.
No artigo 16, inobstante fosse desnecessário deixar isso explícito neste substitutivo de Projeto de Lei, entendemos conveniente introduzir no artigo 18 da Lei nº 9636, de 1998, § 6o mais um inciso, de número IV.
Assim, esse § 6o do artigo 18 da Lei nº 9636, de 1998, na redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007, deixa claro que não será necessário procedimento licitatório para os empreendimentos eólicos em corpos d’água onshore e offshore de domínio da União, dos Estados ou Municípios para fins de implantação pela iniciativa privada de Centrais de Geração Eólica.
E, no mesmo artigo 18 da Lei nº 9636, de 1998, acrescentamos mais um parágrafo (6-B), para consignar que os espaços físicos a que refere seu inciso serão cedidos ao requerente que obtiver Autorização da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) para constituir-se num PIE.
No artigo 17, os direitos e obrigações decorrentes da autorização da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e do respectivo contrato de cessão onerosa de uso firmado com a Secretaria do Patrimônio da União (SPU), dos Estados ou dos Municípios, conforme o caso, são estendidos aos eventuais sucessores ou cessionários, a qualquer título, do empreendedor originário, em respeito à liberdade de contratar.
O lançamento de debentures incentivadas a que se refere o artigo 18 tem por objetivo facilitar e estimular a viabilização financeira e fática dos empreendimentos eólicos.
Os artigos 19 a 26 dispõem sobre as normas expressamente alteradas, modificadas, revogadas ou expressamente incluídas na legislação vigente.
Os artigos 27 e 28 tratam dos incentivos governamentais para a implantação de Centrais Eólicas em sítios oficiais no território e no litoral brasileiros (onshore e offshore).
A disposição do artigo 29 busca a efetivação dos direitos dos requerentes no contexto do devido processo administrativo, inclusive em atendimento ao comando constitucional de sua razoabilidade e duração.
Seu parágrafo único tem por finalidade garantir o cumprimento da exigência legal e constitucional de fundamentação das decisões administrativas, assegurando ao requerente o direito de recurso ao superior hierárquico.
O artigo 30 dispõe sobre a existência de legislação e normas vigentes aplicáveis às Centrais de Geração Eólica em geral e em conformidade com as leis nele mencionadas no sentido de dar total e necessária segurança jurídica ao empreendedor privado para aproveitar o enorme potencial eólico nacional com inexigibilidade de licitação para instalar Centrais de Geração Eólica em Sítios Oficiais. E ainda reitera a vedação ao servidor público em geral de alegar a inexistência de marco legal para indeferir a implantação desses projetos eólicos.
Considerações gerais:
É inquestionável que a geração de energia elétrica a partir da fonte eólica entre as renováveis e, particularmente para grandes blocos, deverá estar entre as prioridades para atrair grandes investimentos em infraestrutura no Brasil. A implantação de grandes blocos de geração, como foi Itaipu no fim do século XX, é o que, atualmente no século XXI não só mais gera expectativas de desenvolvimento e de sustentabilidade como também é extremamente necessária para a base de expansão da geração nacional. O relevante avanço tecnológico das grandes turbinas eólicas offshore acarretou sua maturação e aceitação para aplicações em grandes Centrais de Geração Eólica em Sítios Oficiais. A implantação destas já a médio prazo contribuirá para manter a tradição histórica brasileira de produção de energia elétrica com uma das mais baixas taxas mundiais de emissões de gases causadores do efeito estufa.
No Brasil, no século XX, a produção de energia elétrica permaneceu concentrada na fonte hidrelétrica. Foi na crise energética de 2001 que se mostrou a vulnerabilidade do sistema elétrico brasileiro inteiramente dependente da hidrologia. Ou seja, um período de escassez hídrica em determinada região pôde afetar o sistema, ou a falta de uma maior interligação nacional permitiu o escoamento de um certo excedente de geração na Região Sul para o Sudeste.
Na sequência dos fatos, retomou-se a busca pela diversificação da matriz energética, que na ocasião teve a expansão termelétrica como praticamente única opção para que se abandonasse a concentração em uma única fonte, a hídrica, e, assim, aumentar a confiabilidade e segurança do suprimento de energia em todo o sistema elétrico nacional.
No mundo, em paralelo, um movimento político em favor da implantação de fontes alternativas que causassem menor impacto ambiental e minimizassem o efeito estufa tomou corpo, tendo como referência, inclusive, o Acordo de Paris, firmado no âmbito da COP-21, em razão dos compromissos assumidos internacionalmente e das metas nacionais de redução de emissão de gases de efeito estufa (GEE). O Brasil também passou a adotar novas políticas públicas para o setor energético, estimulando também o fomento à pesquisa e ao desenvolvimento relacionados à geração de energia renovável.
O Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica – Proinfa, criado pela Lei nº 10.438, de 2002, pode ser considerado o primeiro passo para o desenvolvimento dessas novas fontes de geração de energia elétrica renovável, mas não se restringiu à energia eólica, pois também abarcou Pequenas Centrais Hidrelétricas (PCH) e biomassa, e foi importante na fixação de preços mínimos de compra de energia elétrica, na concessão de garantias de compra via contratos de longo prazo e na oferta de financiamentos pelos bancos públicos para a implantação dos respectivos projetos.
No contexto da geração da energia eólica, a exploração offshore tem emergido como uma nova alternativa para o provimento de fornecimento de energia elétrica. A energia eólica offshore corresponde à fonte geradora de energia utilizada para acionar aerogeradores instalados em estruturas flutuantes ou fixadas no solo marinho, que transformam energia mecânica cinética dos ventos em energia elétrica. Cabe ainda mencionar que a capacidade mundial de potência instalada em usinas eólicas offshore totalizou cerca de 18.813 MW em 2017. Isto representava, aproximadamente, 3,5% dos 539.123 MW de toda a energia eólica – onshore (em terra) e offshore – instalada no mundo no mesmo período, segundo informações divulgadas em 2018 pelo Global Wind Energy Council -GWEC.
Destaca-se que a capacidade de geração de energia elétrica pela fonte eólica offshore, hoje totalmente inexplorada no Brasil, tende a ser efetivada em grandes blocos por meio de turbinas de potência unitária acima de 15MW com uma significativa economia de escala o que não ocorre com a geração a eólica onshore, dadas as limitações de logística terrestre. É significativo o maior potencial energético e a constância dos ventos acima da superfície aquática quer no oceano, quer em áreas alagadas comparativamente às eólicas terrestres. Ademais, evita conflitos com as comunidades e entre elas, que, por vez, brigam para terem os parques eólicos em seus territórios, ou que não a suportam devido aos problemas provocados pelo funcionamento das unidades geradoras (em função, por exemplo, de incômodos de natureza sonora e aspectos visuais indesejáveis).
Estima-se que o Brasil disponha de um significativo potencial eólico offshore na sua Zona Econômica Exclusiva (ZEE) de cerca de 1,78TW. De acordo com a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, os países costeiros têm direito a declarar uma zona econômica exclusiva de espaço marítimo para além das suas águas territoriais, na qual têm prerrogativas na utilização dos recursos e responsabilidade na sua gestão ambiental. A ZEE tem a importante função de separar as águas consideradas nacionais das águas consideradas internacionais, sendo delimitada, a princípio, por uma linha situada a 200 milhas marítimas da costa.
Assim, neste Projeto de Lei Substitutivo, portanto, busca-se dar mais garantias ao aproveitamento da geração de energia elétrica pela fonte eólica onshore e offshore pela iniciativa privada. E, dessa forma, reforça os fundamentos e princípios estabelecidos no respectivo marco regulatório, hoje existentes desse segmento econômico, ao reconhecer que todos os requisitos para geração eólica em terra são aplicáveis à geração eólica offshore. Em vista disto este Projeto de Lei Substitutivo reforça o marco regulatório já existente, nele reafirmando o direito do empreendedor privado de obter a cessão onerosa de uso da área pública requerida junto ao competente órgão da União, Estados e Municípios, ou seja, junto às respectivas Secretarias do Patrimônio.
Assim, este projeto de lei substitutivo se pauta pelo respeito à garantia constitucional do exercício da livre iniciativa, de modo a garantir a qualquer interessado buscar autorização da ANEEL para a implantação de projetos eólicos offshore na costa brasileira ou em áreas alagadas, garantindo-se o direito de prioridade do pedido, com inexigibilidade de licitação, para cada área offshore ou onshore específica, a exemplo do que ocorre com o direito de prioridade no âmbito do Código de Mineração.
Sua aprovação ultrapassa os meros e justos interesses do setor privado, eis que a expansão da produção de energia elétrica por grandes blocos de geração de energia elétrica de origem eólica atende aos interesses nacionais e mesmo internacionais por reduzir a dependência de outras fontes tradicionais não renováveis . Sem falar que atende, também, às necessidades de consumidores finais, residenciais, comerciais e industriais em todo o território brasileiro. E aos cofres públicos pela geração de receitas tributárias.
.
Sala das Sessões,
Senador:
Substitutivo ao PL 11247/2018 do Senador FERNANDO COLLOR e ao PL 576.2021 do Senador JEAN PAUL PRATES
SF/21235.49571-1”
*O autor é advogado em São Paulo, Capital, formado pela USP 1962, com mestrado de Direito Comparado – Prática Americana pela George Washington University – National Law Center, de Washington D.C. (1972); ex-professor de Direito Civil e Tributário (UNI-FMU e Universidade São Judas Tadeu); especialista em Direito Constitucional, Ambiental e Minerário, articulista (titular desde 2005 do blog “locuslegis.blogspot.com.br”), comentarista, parecerista e consultor de empresas. É sócio fundador de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br); e-mail: plinio@pradogarcia.com.br.
Os aspectos técnicos desta minuta contaram com a colaboração do engenheiro eletricista Acacio Wey Filho.

Ninguém (pessoa física ou jurídica) pode ser compelido a pagar tributo ou contribuição social sem prévia lei que o exija. E essa lei não pode desrespeitar qualquer princípio, qualquer garantia, qualquer disposição da Lei Máxima, a Constituição Federal.

E mais, o planejamento tributário como direito individual a todos garante a busca da menor carga tributária sobre os negócios jurídicos.

Ninguém pode ser compelido pela autoridade fiscal ou mesmo por qualquer juiz a praticar o ato jurídico pelo modo que conduza a maior carga tributária, sempre que houver para o contribuinte alternativa menos onerosa. Isso se chama direito de praticar elisão fiscal, por evitar-se a ocorrência do fato gerador da incidência tributária. E aí está a importância de o contribuinte conhecer esses meios legais alternativos a seu favor.

Desse modo, o propósito de qualquer contribuinte de buscar o meio e a forma menos onerosa ao seu patrimônio individual ou societário se insere no âmbito de sua liberdade constitucional de escolha.

O fisco só tem poder de cobrar tributo nos limites da constitucionalidade e da legalidade. Não pode negar o direito público subjetivo de todos os contribuintes de exercer a iniciativa privada e de realizar negócios jurídicos.

Os negócios jurídicos efetuados nos limites das leis e das garantias constitucionais escapam ao arbítrio fiscal. A decisão sobre a forma e o conteúdo do ato jurídico capaz de ensejar ou não ensejar incidência tributária é direito exclusivo do contribuinte. É ato válido, enquanto não ofenda norma constitucionalmente válida de limitação de direitos, norma de ordem pública. No campo empresarial, as opções possíveis aos negócios empresariais se inserem no âmbito da liberdade dos atos de gestão. Não cabe ao agente fiscal opinar sobre essa opção do contribuinte. Nem de vir a desconsiderá-la para entrever qualquer fraude ou simulação, onde nem fraude nem simulação se achem presentes.

É lícito ao contribuinte agir com intuito de reduzir carga tributária, por meios legais que se insiram no âmbito do planejamento tributário. Seu propósito pode ser esse mesmo: reduzir legalmente sua carga tributária. Nem precisa, para tanto, comprovar que haja de atender a qualquer requisito de propósito negocial. Que até mesmo poderá ter, paralelamente ao ato praticado.

Exatamente por isso, não provando o fisco a ocorrência de simulação ou de fraude no planejamento implementado pelo contribuinte, não deverá prevalecer qualquer autuação contra ele lavrada.

Caso típico, legal e constitucionalmente válido é a reorganização patrimonial familiar por intermédio da constituição de sociedades holding.

Artigo: Plínio Gustavo Prado Garcia

Modulação dos efeitos significa a possibilidade de se restringir a eficácia temporal das decisões do Supremo em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade nas ações que ali cheguem, de modo a terem efeitos exclusivamente para o futuro (prospectivos).

Essa possibilidade jurídica é consequência da lei 9.868/99, cujo artigo 27 assim dispõe:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

O CPC/15 disciplinou a modulação de efeitos no artigo 927, § 3º, onde se lê que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação de efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

A questão que se põe é a seguinte: Pode uma lei de direito adjetivo, processual restringir, limitar ou retirar direito substantivo reconhecido e concedido por lei material? Civil ou mesmo tributária?

O instituto do devido processo legal se divide entre o processo adjetivo (procedural due process) e o processo substantivo (substantive due process of law) . Aquele sobre as regras aplicáveis aos processos em geral. Este, aos direitos e deveres dos destinatários da norma jurídica.

Como consequência dessa distinção e separação, o processo adjetivo não tem força legal para restringir, limitar ou extirpar direitos materiais substantivos.

No campo tributário, temos as regras determinadas pelo Código Tributário Nacional (lei 5.172/66, recepcionada pela Constituição Federal com efeito de lei complementar), tanto processuais, quanto de direito substantivo.

Como direito substantivo do contribuinte (aqui no sentido lato do vocábulo), lhe é assegurado o direito de repetir ou de compensar o valor de tributos e contribuições pagas a maior, por equívoco, com base em imposição ilegal ou cuja ilegalidade ou inconstitucionalidade venha a ser judicialmente reconhecida e declarada em instância final irrecorrível.

Nesse sentido, o artigo 168 do CTN assegura ao prejudicado o direito a ressarcimento, respeitado o prazo prescricional de cinco anos. Assim, esse prazo retroage da data em que exerça seu pedido de restituição ou compensação tributária.

Evidentemente, por se tratar de direito substantivo, material, não pode ser retirado por norma de direito processual, a ela imponha efeitos “ex nunc”.

Em matéria tributária envolvendo repetição/compensação de indébito (qualquer que seja sua causa) o direito substantivo do contribuinte não pode ficar sujeito a efeitos “ex nunc”, porquanto cabível aí exclusivamente o efeito “ex tunc” da decisão judicial.

Negar-se esse efeito “ex tunc” é o mesmo que admitir efeito confiscatório à decisão judicial, por não se admitir a repetição/compensação de tributo ou contribuição não atingidos pela prescrição em matéria tributária.

A limitação do alcance da modulação – nulidade

Temos para nós que as decisões do Supremo Tribunal Federal em tema de modulação de seus efeitos em matéria tributária padecerão de manifesta nulidade quando decididas com efeitos “ex nunc”, em detrimento do direito substantivo de seu autor ou autores nas ações de controle concentrado de constitucionalidade. Não pode haver modulação “in pejus”. Mesmo nas de controle difuso.

E, exatamente por isso, não terão o condão de se estender a qualquer outro caso senão os desses autores.

A esses autores cabe o direito de arguir a nulidade, junto ao Supremo, dessa decisão quanto a seus efeitos “ex nunc” ainda na primeira oportunidade de manifestação nos autos do processo, por petição intermediária. Argumentarão aí que estará havendo invasão de competência jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça, dada a natureza infraconstitucional quanto a decidir se lei adjetiva, processual (a Lei nº 9.868/99) tem força e eficácia para prevalecer sobre o direito material do contribuinte assegurado pelo artigo 168 do Código Tributário Nacional (prazo prescricional de cinco anos para a repetição/compensação de créditos junto à Fazenda Pública).

Nulidade haverá também nas decisões exaradas com efeitos “ex nunc” no contexto das ações de controle concentrado de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade.

Os casos já com trânsito em julgado a favor do contribuinte

É evidente que os contribuintes já com o reconhecimento de seu direito à repetição/compensação tributária nos casos já transitados em julgado não poderão ser prejudicados por superveniente decisão do Supremo Tribunal Federal, que viesse a impor efeitos “ex nunc” ao tema ali julgado e decidido em ações das quais o contribuinte não tenha sido parte litigante.

Mesmo porque, tendo a seu favor o benefício da coisa julgada material em face da Fazenda Pública, esta teria de ingressar com ação rescisória.

E em contestação, além do amparo da coisa julgada material, o contribuinte poderá arguir a nulidade “ratione materiae” da decisão do Supremo quanto a essa modulação “ex nunc”, eis que o conflito entre a norma adjetiva e a norma substantiva do artigo 168 do CTN põe a questão no âmbito jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça.

Os contribuintes ainda sem questionamento judicial

Se, de um lado, há, como há, aqueles contribuintes com ações há muito ajuizadas contra a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (que patrocinamos desde 94), outras há que ainda se acham omissos ou no aguardo da decisão final do Supremo no RE 576.704/PR nos embargos de declaração da União (Fazenda Nacional).

Nada impede nem impediria que agissem já, judicialmente, na defesa de seus direitos. Não poderiam ficar privados do direito aos créditos do período não prescrito, desde que sigam as recomendações aqui feitas neste artigo.

Conclusão

Espera-se, diante desses argumentos e fundamentos jurídicos, que o Supremo, no próximo dia 29 deste mês de abril de 2021, venha a negar à União (Fazenda Nacional) o pedido de modulação “ex nunc” dos efeitos da decisão que, nos autos do Recurso Extraordinário 576.704/PR reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Plínio Gustavo Prado-Garcia
Advogado. Formado pela USP 1962. Mestrado de Direito Comparado – Prática Americana pela George Washington University – National Law Center, de Washington D.C. (72). Ex-professor de Direito Civil e Tributário (UNI-FMU e Universidade São Judas Tadeu). Especialista em Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Ambiental e Minerário, articulista (titular desde 2005 do blog “locuslegis.blogspot.com.br”). Comentarista. Parecerista. Consultor de empresas. É sócio fundador de Prado Garcia Advogados.

NULIDADE PROCESSUAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

*Plínio Gustavo Prado-Garcia

Que fazer quando uma nulidade processual ocorre no julgamento de recurso da parte pelo Supremo Tribunal Federal?
Existe possibilidade de ministro ou turma do Supremo incidir em decisão passível de ser arguida como nula?
Suponhamos que um agravo de despacho denegatório de Recurso Extraordinário seja improvido pelo Ministro Relator ou mesmo pela respectiva Turma.

Evidentemente, essa decisão ou acórdão poderá ensejar a oposição de embargos de declaração. Opostos estes, poderão ser rejeitados e, até mesmo, ensejar a imposição de multa contra o embargante sobre o valor da causa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.

Suponhamos, ainda, que a decisão denegatória desses embargos haja deixado de enfrentar os fundamentos jurídicos em que se baseiem, ou aqueles tópicos que deveriam ter sido enfrentados e decididos pelos ministros julgadores.
Caberia algum recurso diante disso, nesse contexto. Mais ainda quando haja sido imposta à parte de multa sobre sob a alegação de litigância de má-fé?

Evidentemente, novo recurso – se cabível – ficaria a depender de comprovante do prévio pagamento da multa cominada no acórdão embargado, conforme preceitua a Resolução 186/1999 do STF. E do § 5º do art. 1.021 do CPC ao dispor que: “A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final”.
Parece, assim, à primeira vista, que a parte prejudicada teria ficado sem remédio processual, se, cabendo ainda algum recurso, haja deixado de comprovar o recolhimento do valor da multa cominada.

Mas e a nulidade processual que haja sido constatada por essa mesma parte, na decisão ou no acórdão proferido nos autos do processo no próprio Supremo Tribunal Federal? Como fica? Que fazer diante disso?

Temos, para nós, caber aí protocolar no Supremo petição incidental de arguição da nulidade processual ali constatada.

Poderá o julgador – diga-se, erroneamente – falar em suposto subterfúgio utilizado pela parte ao interpor o que consideraria verdadeiro recurso, mesmo sob a denominação de “arguição de nulidade processual”, além de ver nessa atitude da parte recalcitrância e concluir que sua petição não teria o condão de elidir o óbice decorrente da ausência de da multa fixada no acórdão recorrido.

Não podemos concordar com os fundamentos e a respectiva decisão que não conheça do que não é um recurso, mas, sim, uma arguição de nulidade processual.

Arguição de nulidade processual não é subterfúgio.

Essa arguição se manifesta por petição. O exercício do direito de petição em face de nulidade processual não pode ficar condicionado ao pagamento de multa processual. Não há exigência legal nesse contexto, nem validade de qualquer resolução do Supremo Tribunal Federal nesse particular.

Ademais, não há “recalcitrância” da parte arguinte, mas, sim, que o direito ao devido processo legal, não apenas adjetivo, mas, principalmente, substantivo, seja prestado à parte que o reclama nos autos do processo.

O artigo 932, III do CPC não se aplica no caso de arguição de nulidade processual exatamente porque se trata de petição, e essa petição por meio da qual se manifesta essa nulidade é um incidente processual. Nunca um recurso nominado ou inominado.

É nula a decisão judicial que se omite quanto a qualquer dos distintos pedidos da parte, objetos de embargos de declaração, quando apenas um deles tenha sido ali decidido.

Matéria não discutida não pode ser equiparada a “rediscussão de matéria”.

Assim, deixar de proferir decisão judicial sobre os pontos arguidos nos embargos de declaração constitui NULIDADE PROCESSUAL.

As razões desta arguição

1. Negativa de vigência do artigo 1.022, seu parágrafo único, inciso II, combinado com o artigo art. 489, § 1º do vigente Código de Processo Civil.

Há negativa de vigência do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III – corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º “
Por sua vez, assim reza esse artigo 489, § 1º:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(…)
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
(…)
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (…)”

Apesar do quanto seja exposto na inicial, na subsequente apelação, nos subsequentes embargos de declaração, no recurso extraordinário, no agravo e nos embargos de declaração da parte peticionante sobre os fundamentos constitucionais da ação judicial, esses fundamentos constitucionais não podem passar ignorados nas decisões e acórdãos proferidos pela Turma nos casos em questão.

Não se trata aqui de “inconformidade” da parte arguinte com o que decidido. Mas, sim, de ter seu direito à jurisdição exercido consoante os fundamentos constitucionais da ação, e do quanto dela se espera e nela se pede. E, nesse sentido, que o Tribunal faça valer o quanto dispõe o artigo 489, Parágrafo único, inciso IV do CPC, acima reproduzido.

Ora, esse parágrafo único e seu inciso IV estão em perfeita consonância com o artigo 93, inciso IX da Constituição Federal. Fundamentação que deixa de analisar os fundamentos constitucionais da ação, como se fosse caso de ofensa indireta à Constituição (quando efetivamente não o é) “data venia” é fundamentação equivocada e incompleta.

Nesses casos, não pode prevalecer a falta de enfrentamento dos fundamentos constitucionais tempestivamente trazidos à lide pela parte arguinte. Mais ainda ao argumento de que a lide tenha sido resolvida com base na alegada aplicação de lei estadual ou de dispositivo do Código Tributário Nacional. Ainda que “ad argumentandum tantum” assim seja “resolvido”, o teria feito sem decidir sobre os outros pedidos da parte arguinte, como tenham sido formulados já na inicial de sua ação. E reclamados em embargos de declaração. Pontos que devem ser decididos no contexto do devido processo legal (due process of law).

Se, no caso, os fundamentos constitucionais da ação não hajam sido ainda julgados nem decididos pela respectiva Turma, é direito da parte arguinte que o sejam.

A ofensa direta à Constituição não admite desvios de entendimentos sobre o tema “sub judice”.

Os princípios e as garantidas constitucionais das pessoas naturais e jurídicas não podem ficar em posição subalterna a qualquer lei, dispositivo de lei, decreto, regulamento, ato normativo, etc. Ou mesmo de decisão judicial.

A petição incidental de arguição de nulidade processual é um direito público subjetivo de toda e qualquer parte litigante, sempre que se constate no curso do processo, em quaisquer de suas instâncias, nulidade processual.
O Supremo Tribunal Federal (assim como qualquer outro órgão do Poder Judiciário) não se exime de enfrentar e decidir sobre arguições de nulidade processual.

As normas, regras e comandos do Código de Processo Civil são cogentes e impositivas. Nulidade processual pode e deve ser arguida sempre que se desrespeite, por comissão ou omissão, o devido processo adjetivo e, principalmente, o devido processo legal substantivo.

Nem mesmo o Supremo Tribunal Federal está – nem se pode pôr – acima da Constituição, dos seus princípios e das garantias individuais e coletivas.

*O autor é advogado em São Paulo, Capital, formado pela USP 1962, com mestrado de Direito Comparado – Prática Americana pela George Washington University – National Law Center, de Washington D.C. (1972); ex-professor de Direito Civil e Tributário (UNI-FMU e Universidade São Judas Tadeu); especialista em Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Ambiental e Minerário, articulista (titular desde 2005 do blog “locuslegis.blogspot.com.br”), comentarista, parecerista e consultor de empresas. É sócio fundador de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br); e-mail: plinio@pradogarcia.com.br.

Caso Microsoft

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que a hospedagem de e-mail no exterior não isenta provedor de fornecer dados exigidos por juiz brasileiro

Em consonância com o artigo 11 do Marco Civil da Internet, haverá a aplicação da lei brasileira – e a jurisdição de autoridade nacional – sempre que qualquer operação de coleta, armazenamento e tratamento de registros e dados pessoais ou de comunicações por provedores de internet ocorrer no Brasil, ainda que apenas um dos dispositivos esteja no país e mesmo que as atividades sejam feitas por empresa no exterior.

O entendimento foi estabelecido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao manter acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que determinou o prosseguimento da execução de multa de R$ 310 mil contra a Microsoft, por descumprimento de ordem judicial para fornecer informações de um usuário de e-mail que teria lançado ameaças contra uma pessoa e uma empresa.

No recurso especial, a Microsoft defendeu que a Justiça brasileira seria incompetente para a análise do caso, já que o endereço eletrônico era acessado de fora do Brasil e o provedor de conexão também se localizava no exterior.

Relatora do recurso, a ministra Nancy Andrighi explicou que, de acordo com a doutrina, em conflitos transfronteiriços na internet, a autoridade responsável deve atuar de forma prudente, reconhecendo que a territorialidade da jurisdição permanece como regra, cuja exceção só pode ser invocada quando atendidos três critérios cumulativos: a existência de fortes razões jurídicas de mérito; a proporcionalidade entre a medida e o fim desejado; e a observância dos procedimentos previstos nas leis locais e internacionais.

A ministra também lembrou precedente da Quarta Turma (REsp 1.168.547) no sentido de que, quando a alegada atividade ilícita tiver sido praticada na internet, independentemente de foro previsto no contrato de prestação de serviço, a autoridade judiciária brasileira é competente – desde que seja acionada para resolver o conflito se o autor tiver domicílio no país, e o Brasil tenha sido o local de acesso à informação.

Equívoco

Nancy Andrighi considerou um equívoco imaginar que qualquer aplicação hospedada fora do Brasil não possa ser alcançada pela jurisdição nacional ou que as leis brasileiras não sejam aplicáveis às suas atividades.

“É evidente que, se há ofensa ao direito brasileiro em aplicação hospedada no estrangeiro (por exemplo, uma ofensa veiculada contra residente no Brasil em rede social), pode ocorrer a determinação judicial de que tal conteúdo seja retirado da internet e que os dados do autor da ofensa sejam apresentados à vítima. Não fosse assim, bastaria a qualquer pessoa armazenar informações lesivas em países longínquos para não responder por seus atos danosos”, explicou.

Leitura no Brasil

Segundo a ministra, a alegação de que os acessos à conta de e-mail da qual se originaram as mensagens ofensivas teriam ocorrido no exterior, além de não ter sido devidamente comprovada, não é relevante para a solução do processo, tendo em vista que tais mensagens foram recebidas e lidas em território brasileiro – o que, para a relatora, já é motivo suficiente para atrair a jurisdição nacional.

Ao manter o acórdão do TJSP, Nancy Andrighi enfatizou que a afirmação de que a obtenção dos dados do autor das mensagens dependeria de provedores localizados fora do país não é capaz de alterar o julgamento, pois o procedimento de identificação precisa de informações tanto dos provedores de aplicação quanto, posteriormente, de um provedor de acesso (uma empresa de telefonia).

“Esta controvérsia envolve a primeira parte das informações (os registros de aplicação). Se houver a necessidade de dados de provedores de acesso localizados no estrangeiro, então haverá o dever de pleitear tais informações em jurisdição estrangeira”, concluiu a ministra.

Fonte: STJ

Se sua resposta ao título acima for sim, então este artigo vai ser do seu interesse.

Se você é sócio de alguma empresa, que tipo de sociedade é ela? Uma sociedade limitada, uma sociedade anônima, uma EIRELI?

Se for uma sociedade limitada, quantos sócios ela tem? Você é o majoritário? Seus sócios são pessoas da sua família? Seu cônjuge? Filho ou filha? Pessoas fora da família? Você tem outros bens imóveis ou não imóveis, investimentos etc. fora da sua sociedade?

Você tem cônjuge? É solteiro? Divorciado? Vive em união estável? Tem filhos como herdeiros diretos? Se não tem filhos, tem ainda pai ou mãe? Tem outros parentes que poderão ser seus sucessores na linha hereditária colateral?

Se sua resposta a essas outras perguntas for afirmativa, você certamente deve estar interessado na continuidade de seu empreendimento e de seus negócios, pensando como será sua sucessão e em como ela poderá ser feita da maneira mais apropriada. E, por mais apropriada deve-se entender aquela sucessão que viabilize não só economia tributária, mas também evitar o desmantelamento do seu patrimônio e conflitos entre herdeiros.

Sua empresa vale mais se não tiver de ser fracionada entre os seus herdeiros. Melhor será se ela puder continuar sendo uma unidade produtiva sob sua pessoa jurídica.

Pode ser que você já seja sócio ou acionista e alguma empresa. Mas isso não basta para evitar um inventário no caso de falecimento de quaisquer de seus sócios. As quotas sociais que pertençam a você irão um dia ser levadas ao espólio na abertura do inventário dos bens que você deixar aos herdeiros. Sendo assim, como é, será necessário que suas quotas sociais passem a pertencer à sua holding patrimonial, na qual você continuará sendo administrador com direito aos lucros sociais, na sua nova condição de usufrutuário. Suas quotas sociais serão doadas em vida aos filhos, mas estes só terão direito à administração da sociedade e aos seus lucros, uma vez terminado o usufruto pelo seu falecimento. Isso tudo sem necessidade de inventário.

O conflito entre herdeiros só ocorrerá se você não planejar sua sucessão. Ou seja, quando você for desta vida para outra melhor, se houver a necessidade de um inventário. Além de um inventário ser altamente custoso para os herdeiros, e muito demorado, sua sociedade certamente acabará fracionada entre os herdeiros, quebrando até mesmo sua unidade como fator de produção rural. E, assim fracionada, perderá valor em favorecimento de quem venha a adquiri-la.

A solução para assegurar essa continuidade dos seus negócios e de sua sociedade passa, necessariamente, pela formação de uma holding familiar.

Se você quiser mais informações sobre a real necessidade de uma holding familiar, leia as 27 respostas à perguntas que apresentamos em https://www.pradogarcia.com.br/vantagens-da-holding-familiar-27-perguntas-e-respostas/. Basta clicar em cima de cada pergunta, que a respectiva resposta aparecerá.

Tire suas dúvidas, preenchendo os campos abaixo:

    Rua Tabatinguera, 140, 10º andar, cjs. 1011/1013, Centro – SP
    São Paulo – 01020-901
    Telefone: +55 11 3242-8799
    Email: advocacia@pradogarcia.com.br