A exigência de apresentação de Certidões Negativas de Débitos (CND) junto ao fisco para a prática de atos da vida civil e no campo econômico é um atentado à livre iniciativa e ao Estado Democrático de Direito.
Estabelece o Código Tributário Nacional no art. 205: “A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.”
Para que não se afirme ser inconstitucional o disposto nesse artigo, será necessário dar-lhe uma interpretação ajustada às garantias constitucionais das pessoas físicas e jurídicas, segundo o que, em direito, se denomina interpretação conforme à Constituição.
Isso significa que se um dispositivo de lei puder ser interpretado de maneira condizente com a Constituição Federal, é essa interpretação, e não outra a ela contrária, que deverá ser acolhida.
Nesse contexto, é possível interpretar-se o artigo 205 do CTN não como um meio de o fisco restringir as atividades dos contribuintes ou cercear-lhe a livre iniciativa. Caso contrário, estaria o fisco se valendo de uma via coercitiva, uma sanção política, para induzir o contribuinte a pagar tributos, a ser pontual, a não discutir abusos da tributação, quando ao fisco só cabe agir no estrito cumprimento da lei, facultado ao contribuinte discutir até mesmo a plausibilidade ou constitucionalidade da lei ou de qualquer de seus dispositivos.
Numa interpretação conforme à Constituição, do artigo 205 do CTN, diríamos ser válida a exigência de CND em negócios jurídicos, quando uma das partes queira assegurar-se de que a outra não tenha pendências tributárias ou fiscais. Como, por exemplo, na aquisição de qualquer bem, principalmente de um bem imóvel.
Diversa é a situação em que, para dar baixa no Registro de Pessoas Jurídicas ou Registro do Comércio, de uma sociedade, se exija a apresentação de CND como condição para o arquivamento do distrato social ou de qualquer outro ato societário a ser objeto de registro em registro público.
\Esse tipo de exigência equivaleria a negar-se o sepultamento de uma pessoa, ao argumento de que isso só seria possível depois que viesse a ser apresentada ao Registro Civil de Pessoas Naturais a certidão negativa de débitos do “de cujus”.Sobre o assunto, já tivermos oportunidade de nos manifestar em diversas ocasiões, como pode ser lido no “site” de Prado Garcia Advogados www.pradogarcia.com.br, na Comissão de Defesa da República e da Democracia, da OAB/SP, e em outros veículos da imprensa.
Outro tipo de entrave que muito afeta a vida das empresas é a exigência de apresentação de CND para a participação em concorrências públicas. Esse vício ainda persiste, inobstante tenha o Plenário do Supremo Tribunal Federal, neste mês de setembro de 2008, decidido que está revogado pela Lei nº 8.666, de 1993 (Lei de Licitações), o dispostivo da Lei nº 7.711, que autorizava essa prática.
Todavia, se a Lei nº 7.711 exigia a apresentação de comprovantes da quitação de tributos para a participação em licitações, a Lei nº 8.666/93 não o faz. Ela se refere à necessidade de comprovação de regularidade fiscal, vale dizer, da apresentação de prova de que a pessoa jurídica se acha devidamente constituída e regularmente existente.
Ora, devidamente constituída é uma pessoa jurídica que tem seus atos constitutivos arquivados no Registro do Comércio ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Regularmente existente é a pessoa jurídica que se acha devidamente representada, nos termos da lei e dos atos societários, e tenha endereço certo, ainda que se mantenha dormente ou em fase inicial de atividades. Não é irregular, assim, uma pessoa jurídica que, independentemente do motivo, se encontre paralizada, pois paralização não se confunde com extinção. Mesmo porque, paralizada, poderá voltar à atividade.O que não ocorre com a pessoa jurídica extinta.
Logo, regularidade fiscal é algo distinto, portanto, de regularide tributária. Pois enquanto esta diz respeito à inexistência de débitos vencidos e não pagos ao erário, aquela se refere à prova de que a pessoa jurídica tenha seu registro como tal junto às competentes repartições federais, estaduais e municipais, assim como do Distrito Federal, e que cumpre as obrigações tributárias acessórias, como, por exemplo, a apresentação de DCTF ou outras informações necessárias para que o fisco tenha condições de promover o lançamento tributário ou saber se há ou não débito pendente..Em outras palavras, é fiscalmente irregular a pessoa jurídica ainda sem inscrição junto à Receita Federal do Brasil, no âmbito federal, ou sem as respectivas inscrições nos demais entes federados. Mas não é fiscalmente irregular aquela que, mesmo estando em débito com o erário, vem cumprindo regularmente as obrigações acessórias para a determinação de eventual tributo a ser lançado ou cobrado.
A Lei de Licitações e a CRF
Ainda que o artigo 205 do CTN, recepcionado como norma complementar à Constituição Federal, preveja a possibilidade de lei exigindo prova de quitação de determinado tributo, na verdade ela outorga ao contribuinte um direito de obtenção dessa prova junto ao fisco, por meio da expedição de CND. Coisa diversa consiste em analisar se o dispositivo de lei que, amparado no artigo 205 do CTN, constitui ou não sanção política objetivando, por meio indireto, a coagir o sujeito passivo da obrigação tributária à quitação de tributos. Se, para tanto, a lei impede o contribuinte de praticar ato da vida civil porque o submeta à prévia apresentação de CND, essa lei ou esse dispositivo de lei padecerá de inconstitucionalidade.
Em suma, a Lei de Licitações não exige prova de inexistência de débitos vencidos e não pagos ao erário (prova de regularidade tributária). Exige prova de regularidade fiscal. A regularidade fiscal pode ser provada sem necessidade de CND. A apresentação dos comprovantes de inscrição da pessoa jurídica no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), da entrega das DCTF e de demais declarações fiscais aos órgãos competentes preenche, por si só, esse requisito de regularidade fiscal. Ademais, o contribuinte tem todo o direito de requerer à repartição fiscal a expedição de certidão de que conste estar em dia com essas obrigações acessórias. Essa Certidão de Regularidade Fiscal (CRF) será, portanto, algo distinto, da Certidão Negativa de Débitos (CND). Esta é contemplada no Código Tributário Nacional, enquanto aquela, resulta diretamente do disposto no artigo 5º, incisos XXXIIII e XXXIV, “b” da Constituição Federal, como um direito do cidadão ou de sua empresa.
O julgamento no STF
No referido julgamento em sessão plenária e por decisão unânime, os ministros do Supremo entenderam que a exigência de CNDs das empresas é uma espécie de sanção política. Essa decisão veio no âmbito de duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) propostas em 1990 pela Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional da Indústria (CNI),
Nas palavra do relator do caso, ministro Joaquim Barbosa, “as normas impugnadas operam inequivocamente como sanções políticas”. Historicamente, segundo o ministro, o Supremo afasta a possibilidade de o Estado impor esse tipo de sanção ao contribuinte como forma de coagi-lo a quitar débitos fiscais. Por sua vez, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito afirmou que “é necessário fazer uma repressão imediata e dura com relação a esse tipo de exigência, porque o contribuinte fica completamente descoberto”.
Por unanimidade, os ministros entenderam que a apresentação de CND por parte dos contribuintes que quisessem se mudar para o exterior, registrar ou alterar contratos, bem como registrar contratos em cartórios, não é mais necessária.
Conclusão
É direito de todos, enquanto dotados de capacidade civil, exercer atividades econômicas e praticar atos não vedados em lei. Ao fisco só cabe o poder-dever de cobrar tributo devido e não pago. Para isso dispõe dos meios legais pertinentes. Entre eles não se inclui a coerção ou o emprego de meios indiretos que constituam cerceamento da livre iniciativa.