A partir de primeiro de janeiro de 2016, o ICMS passa a incidir em cada operação envolvendo a baixa de aplicativos (software) adquiridos via internet.

Há, entretanto, fortes fundamentos jurídicos para que essa incidência seja afastada.

Nesse sentido, estamos recomendando às empresas clientes a adoção de medida preventiva que as desobrigue de efetuar esse recolhimento de ICMS.

Na pior das hipóteses, o valor do ICMS deve ser depositado em juízo, enquanto se discute a validade de sua exigibilidade.

O remédio judicial mais adequado, nesse caso, é o mandado de segurança, que  não acarreta honorários de condenação. No êxito, os depósitos judiciais serão levantados pela empresa impetrante, que, também, ficará desobrigada de recolher o ICMS sobre os aplicativos adquiridos por seus clientes, via download.

Os empreendedores imobiliários na cidade de São Paulo passam a ficar sujeitos a mais um abuso legal.

A Lei Municipal 16.050, publicada em agosto passado no Diário Oficial do Município institui o que denomina de “cota de solidariedade”

Assim, os empreendimentos imobiliários da cidade de São Paulo, com mais de 20 mil metros quadrados de área construída, terão que destinar 10% dessa área para a chamada Habitação de Interesse Social (HIS), cujo objetivo é atender famílias com renda de até seis salários mínimos.

É mais um exemplo do que, no ditado popular, significa fazer bonito com o chapéu alheio.

O argumento a sustentar essa imposição legal seria o da exigência constitucional de cumprimento da função social da propriedade.

Trata-se de equivocada interpretação da Constituição Federal nesse particular.

A ofensa à Constituição fica patente quando se a interpreta de maneira sistemática, e não isoladamente nos seus dispositivos.

Com base nessa interpretação sistemática, sobressaem argumentos e fundamentos capazes de evitar a sujeição dos empreendedores a mais essa “bondade” do legislador, como se cada proprietário de imóveis na cidade de São Paulo tivesse qualquer obrigação de se transformar em coadjuvante compulsório do Poder Público Municipal na execução da politica habitacional do Município.

Fica aqui a recomendação aos empreendedores imobiliários na capital paulista de buscarem amparo judicial que os desobrigue de se verem compelidos a arcar com tal “cota de solidariedade”.

A Folha de São Paulo publicou neste domingo, 12 de janeiro, reportagem dando conta de uma sentença judicial reconhecendo como terra tradicionalmente ocupada por índios uma área situada a apenas 15 km do Palácio do Planalto, em Brasília.

Em 2009, essa área situada no limite territorial de Brasília, passou a integrar o bairro Noroeste, dentro do plano do governo distrital. Valeria hoje R$ 146 milhões.

No entanto, tudo indica que a sentença judicial seja equivocada.

Basta analisar o histórico dessa ocupação pelos índios para se chegar a uma inquestionável conclusão: cuida-se de área que teria sido ocupada pelos índios procedentes de Pernambuco em 1960 e por eles comprada em 1980.

Logo, não é terra tradicionalmente ocupada por índios, no sentido constitucional da expressão.

Desse modo, essa terra poderia até mesmo ser desapropriada pelo Governo Distrital para dar-lhe outra destinação urbana.

Aos índios do local, assim, cabe apenas o direito a ressarcimento (indenização) a ser paga pelo Governo Distrital.

A FUNAI, no caso e excepcionalmente, está correta.

A sentença judicial merece reparo e integral reforma.

FISCO PASSA A TRIBUTAR ANTECIPADAMENTE LUCROS

EM SOCIEDADES ESTRANGEIRAS DE SÓCIOS INDIVIDUAIS BRASILEIROS 

Pessoas físicas residentes ou domiciliadas no Brasil que forem detentoras de participação societária em sociedades estrangeiras devem estar atentas às novas regras de tributação resultantes da MP 627/13.

Esses sócios ficam obrigados a oferecer à tributação, no Brasil, com base na tabela progressiva do Imposto de Renda da Pessoa Física, até o último dia útil do mês seguinte ao da data do balanço, os lucros nele apurados nas sociedades estrangeiras.

O recolhimento se fará pela sistemática mensal (“carnê-leão).

Essa tributação antecipada se aplica aos casos em que a sociedade estrangeira, objeto dessa participação societária pelo sócio brasileiro (pessoa física)  ou radicado no Brasil, se enquadre em pelo menos uma das seguintes situações:

  • Esteja domiciliada em Paraíso Fiscal, ou beneficie-se de regime fiscal privilegiado(1);
  • Seja submetida a regime de subtributação, assim entendido como aquele que tributa a renda a alíquota nominal inferior a 20%; ou
  • A pessoa jurídica estrangeira não tiver seus documentos de constituição e posteriores alterações registrados em órgão público que permita acesso à composição societária.

Em outras palavras, o Fisco brasileiro passa a tributar como já distribuídos lucros que ainda não tenham sido objeto de distribuição formal nessas sociedades estrangeiras situadas em paraísos fiscais ou em localidades que dificultem a identificação dos sócios.

Não bastasse essa exigência de questionável validade legal e constitucional, será tributada como ganho de capital a variação cambial entre a data da disponibilização presumida pela MP, e a do efetivo recebimento pelo sócio brasileiro (ou aqui radicado).

Ademais, para fins de classificação como sócio controlador da sociedade estrangeira, esse sócio será assim considerado, quando, em conjunto com pessoas vinculadas, estas detiverem mais de 50% do capital votante da sociedade estrangeira.

Para tanto, serão consideradas vinculadas ao sócio brasileiro:

  • Os parentes ou afins até 3º grau, e o cônjuge/companheiro do sócio brasileiro; •        A pessoa jurídica cujos diretores ou administradores se enquadrem nas situações acima (parentes do sócio brasileiro);
  • A pessoa jurídica da qual o sócio brasileiro seja sócio ou acionista com mais de 10% do capital votante;
  • A pessoa física que for sócia, conselheira ou administradora da pessoa jurídica da qual o sócio brasileiro detiver participação, também com mais de 10% do capital votante;
  • A pessoa física ou jurídica que seja associada em qualquer empreendimento (consórcio, condomínio etc.) a empresa da qual o sócio brasileiro detiver participação que represente mais de 10% do capital votante.

Essas regras serão aplicáveis a partir deste janeiro de 2015, indistintamente, ou desde janeiro de 2014 para aqueles contribuintes que optarem pelo início antecipado, na forma que vier a ser regulamentada pela receita Federal.

Recomenda-se, assim, aguardar  a regulamentação a ser editada pela Receita, que deverá esclarecer se eventual opção de uma pessoa jurídica (empresa brasileira detentora de controladas ou coligadas no exterior, por exemplo) afetará, também, as pessoas físicas que a controlam ou a administram.

Como se trata de tributação antecipada de lucros tidos por distribuídos (caso de tributação baseada em mera presunção) esses sócios brasileiros poderão até mesmo buscar remédio judicial para não se sujeitarem a essa nova regra fiscal. Basta lembrar que lucros apurados em uma sociedade não se confundem com lucros por ela distribuídos e muito menos com lucros postos à distribuição dos sócios ou acionistas.

Ademais, é direito de qualquer sociedade reinvestir lucros apurados, ao invés de distribuí-lo aos sócios, pois a deliberação nesse sentido compete exclusivamente  à assembléia geral ou aos sócios em reunião societária para essa finalidade. Sem falar no cabimento de outros fundamentos legais para conter essa volúpia arrecadatória.

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Considera-se Regime Fiscal Privilegiado aquele que apresente pelo menos uma das seguintes características: (i) não tribute a renda ou a tribute a alíquota máxima inferior a 20%, inclusive no tocante aos rendimentos produzidos fora de seu território; (ii) conceda vantagem de natureza fiscal a pessoa não residente, física ou jurídica, sem exigir a realização de atividade econômica substantiva ou condicionada à sua não realização; (iii) não permita acesso às informações relativas à composição societária, titularidade de bens ou operações econômicas realizadas.

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, com sede em Brasília, definiu que o Imposto sobre Serviços (ISS) não deve ser incluído no cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. A decisão da 4ª Seção, que reúne as duas turmas de direito tributário, uniformizou a favor dos contribuintes uma importante discussão contra a Receita Federal.

Para alcançar essa exclusão, as empresas interessadas deverão mover ações judiciais com o mesmo objetivo.

Sob o argumento de desonerar a folha de pagamento das empresas na contribuição patronal ao INSS, o governo fededral acabou, na verdade, criando um novo tributo.

Esse novo tributo gera situações díspares e mais gravosas para uns setores, enquanto possa beneficiar a outros.

Dessa maneira, aos setores mais prejudicados do que favorecidos resta a alternativa de se submeterem às novas regras de incidência tributária, ou de buscarem o amparo do Poder Judiciário.

A defesa judicial das empresas prejudicadas pode ser feita por meio de mandado de segurança, em que não há risco de condenação em honorários de sucumbência.

É esse o procedimento que Prado Garcia Advogados recomenda aos clientes.

Se sua empresa faz vendas a prazo, ela tem o direito de recuperar as perdas financeira por recolher o ICMS e o IPI antes do recebimento das respectivas duplicatas.

Essa recuperação se faz por valor atualizado, retroagindo a cinco anos antes do ajuizamento da respectiva ação judicial (período não prescrito) e prosseguindo indefinidamente, enquanto essa sitemática de cobrança persistir.

Esse direito à recuperação das perdas financeiras veio a ser reconhecido em decisão final do Supremo Tribunal Federal em ação promovida por empresa industrial em caso patrocinado por Prado Garcia Advogados, por intermédio de seu sócio, Dr. Plínio Gustavo Prado Garcia.

Inobstante o caso se relacionasse com ICMS nas vendas a prazo, essa decisão do Supremo Tribunal Federal, já transitada em julgado, e, assim, final e irrecorrível, serve de precedente também para viabilizar-se a recuperação das perdas financeiras no âmbito do IPI sobre vendas a prazo.

A ação a ser proposta pode ter por objetivo a recuperação das perdas pela via do precatório judicial (repetição do indébito) ou por meio de compensação do valor desses créditos contra o Fisco pela via da compensação com o  ICMS a ser recolhido a cada mês, No caso do IPI, se a opção não for de recuperação por meio de precatório, e sim, por meio de  compensação, esta poderá ser feita com o próprio IPI ou com outros tributos federais administrados pela Receita Federal do Brasil.

Importadores de veículos atingidos pela brutal majoração do IPI, de trinta pontos percentuais, têm o amparo da Constituição Federal e das normas da Organização Mundial do Comércio para evitar esse desembolso adicional.

Como se sabe, o IPI é imposto baseado em dois princípios: seletividade e essencialidade. Não serve, assim, para discriminar entre produtos nacionais ou estrangeiros, em razão de sua procedência.

O consumidor tem o direito de exigir do importador a adoção de medida judicial para não se sujeitar a majoração tributária inconstitucional. Recaindo sobre o consumidor o impacto do aumento do IPI, acha-se  este legitimado a agir judicialmente para recuperar o montante pago indevidamente. Sim, porque indevida é a majoração de imposto adotada sem base constitucional válida.

Já, o importador pode evitar de pagar o aumento inconstitucional do IPI, a cada importação, fazendo o depósito de seu valor em juízo para obter a liberação alfandegária do veículo. Ganha a ação, seu valor, monetariamente atualizado, reverterá ao depositante, com possibilidade até mesmo de ser repassado ao comprador final, desde que esse custo adicional tenha sido incluído no preço final de venda e assim haja sido avençado entre vendedor e comprador.

Quem quiser constituir empresa de responsabilidade limitada não mais precisará de buscar sócios para ter direito a essa limitação. Só falta ser sancionada pela Presidente da República o projeto de lei nesse sentido aprovado no Senado.

De longa data, o advogado fundador de Prado Garcia Advogados, Dr. Plínio Gustavo Prado Garcia já havia elaborado minuta de projeto de lei com essa finalidade, podendo o assunto ser lido no artigo de sua autoria “A Empresa como Nosso Alter Ego”, publicado na imprensa e neste “site”, sob esse mesmo título, na coluna artigos.

Nos termos do projeto de lei ora aprovado, o Código Civi passa a prever a possibilidade de constituição da “empresa individual de responsabilidade limitada”, cujo único titular será detentor da totalidade do capital.

O capital mínimo para a constituição da empresa não poderá ser inferior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Somente o patrimônio da empresa responderá por suas dívidas. O patrimônio da empresa não se confunde com o patrimônio pessoal do titular.

Por não se tratar de sociedade, mas de empresa individual, o sócio-fundador de Prado Garcia Advogados recomenda não seja usada a expressão “capital social”, aplicável ao caso de sociedades empresariais,  mas, sim, meramente, capital da empresa.

Maiores detalhes poderão ser obtidos na análise da lei, assim que sancionada.

Em caso isolado, o Supremo Tribunal Federal (STF),  por unanimidade, deu provimento a Recurso Extraordinário da Municipalidade de São Paulo a favor da Lei municipal nº 13.250/2001, da capital de São Paulo, que instituiu a cobrança progressiva do  Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) com base no valor venal do imóvel (valor de venda de um bem que leva em consideração a metragem, a localização, a destinação e o tipo de imóvel).

À primeira vista, o assunto estaria encerrado em face dessa decisão. Todavia, há argumentos demonstrando a inconstitucionalidade da EC 29/2000 com reflexos nas leis municipais que passaram a admitir a progressividade de alíquotas.

Pondere-se, de início, que se trata de caso isolado no contexto do denominado controle difuso de constitucionalidade, e não de uma ação direta de constitucionalidade ou inconstiktucionalidade.

Desse modo, essa decisão do Supremo não se aplica automaticamente a todos os contribuintes, mesmo  porque é possível submeter ao crivo judicial argumentos e fundamentos não levados ao Supremo no caso em que ocorreu essa decisão.

O tema é objeto de análise neste “site”, em comentário nosso, que pode ser lido aqui na seção “artigos”, onde mostramos porque ainda cabe nova discussão judicial.

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