Plínio G. Prado Garcia*

I. – Conceito de multa

Multa é penalidade decorrente de lei ou do contrato, em razão de inadimplemento obrigacional, quer de obrigação “ex lege”, quer de obrigação “ex contrato”.

Decorre a multa do deixar de dar ou de fazer ou de não fazer alguma coisa no prazo, no modo e no lugar previstos, ou de fazê-lo de maneira diversa da exigida, ou em lugar que não o previsto, ou por quantia menor que a devida.

Multa é, pois, pena. Contratual ou legal, incluindo-se nessa última categoria a multa administrativa.

Mede-se a multa por valor pecuniário previamente estabelecido no lei ou no contrato, ou por percentual sobre determinada base de cálculo igualmente prevista contratualmente ou na lei. Tem, portanto, sempre conteúdo econômico.

Distingue-se a multa dos juros e da correção monetária, por terem estes institutos de natureza jurídica diversa.

Correção monetária não constitui penalidade de forma alguma e tampouco se confunde com juros. Correção monetária é mera atualização do valor da moeda ao longo do tempo, de modo a mantê-lo íntegro em situação inflacionária. Não é um “plus” que se acrescenta, mas um “minus”, uma diminuição que se evita no patrimônio do credor.

Juros são remuneração do capital (juros compensatórios, como frutos civis, como rendimento do capital investido ou que investido poderia ter sido), ou são decorrentes da mora no pagamento, quando não seja cumprida no vencimento a obrigação contratual avençada ou a obrigação imposta por lei (juros moratórios).

Os juros moratórios pressupõem sempre a existência de dívida já exigível, em que a demora no pagamento seja imputável ao devedor. Nunca de dívida ainda a vencer. São juros ditos propter moram, decorrentes do retardamento no cumprimento da obrigação pelo devedor.

No âmbito do Direito Civil, é regra que os juros de mora ou moratórios se contam (dies a quo) apenas da data da interpelação judicial ou de qualquer outro ato judicial que venha a constituir em mora o devedor. Tal regra comporta exceção. Nas obrigações líquidas e certas, com prazo assinado, não se exige a interpelação. Aí, correm os juros do vencimento da dívida, caso de mora ex re.

Não havendo prazo assinado, exige-se interpelação, a notificação ou o protesto, para que possa a mora correr contra o devedor. É a mora ex persona. Que o C.T.N. prevê no art. 160.

Tanto os juros compensatórios quanto os moratórios são determinados a partir de uma taxa (percentual) aplicável sobre uma base de cálculo. Esta haverá de corresponder ao valor da obrigação ou da dívida. Os compensatórios se calculam sobre o valor do capital investido ou que investido poderia ter sido. Os moratórios, sobre o valor da dívida já vencida e portanto exigível.

A taxa dos juros compensatórios e dos juros moratórios, mesmo quando convencionada pelas partes, não poderá ultrapassar o teto legal. Para os efeitos civis, quando não convencionada ou não fixada em lei específica, a taxa será de 6% a.a.. Quando convencionada não poderá ultrapassar os 12 a.a.

A chamada “Lei da Usura” ‘(Decreto 22.626 de 1933) proíbe juros reais superiores a 12% a.a., sob as cominações nela previstas.

As instituições financeiras foram excluídas dessa limitação, por força da Resolução n.º 1.064, do Conselho Monetário Nacional, de 1965, adotada por delegação de poderes prevista na Lei de Mercado de Capitais (Lei 4.595/65).

Sobreveio a Constituição Federal de 1988, determinando, no artigo 192, que o sistema financeiro nacional será regulado em lei complementar. Estabelece o parágrafo 3º desse artigo que “As taxas de juros reais, nelas incluídas as comissões e quaisquer outra remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima desse limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.”

Decidiu o Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), que a vigência do disposto nesse parágrafo 3º do art. 192 está a depender da aprovação de lei complementar que regule o sistema financeiro nacional. Assim, aparentemente, estariam as instituições financeiras a salvo de qualquer responsabilidade criminal pela prática da usura, enquanto não sobrevenha tal lei complementar. Há, porém, fundamentos, em que pese a decisão da Suprema Corte, para coibir tais abusos de direito, na defesa dos devedores contra a cobrança de juros extorsivos.

II.- Multa de mora

Multa de mora é a penalidade contratual ou legal, que se confunde com juros de mora. Estes podem ser exigidos, pelo percentual legal (6% a.a.), mesmo não haja sido contratualmente avençado. E até o percentual legal máximo (12% a.a.), quando expressamente prevista no contrato a multa e expressamente determinada a taxa aplicável. Pode até mesmo haver previsão contratual de taxa de juros de mora inferior a 6%. Não valerá o que exceder de 12% a.a.. Ao menos para os efeitos civis. A questão comporta dúvidas, no campo tributário, nos levando a entrever a ilegalidade e a inconstitucionalidade da aplicação de taxas abusivas, cobradas a título de juros moratórios, previstos no art. 161, § 1º do CTN.

Como penalidade contratual, é comum a multa de mora nas locações civis ou comerciais. Nas prestações condominiais e em incontáveis outras obrigações “ex contrato”.

Como penalidade legal, verifica-se a multa de mora, com freqüência, nas obrigações decorrentes de exações tributárias.

A previsão de multa de mora é ao mesmo tempo um induzimento e uma advertência (cumprir a obrigação até a data certa e do modo certo), que, assim, se dirige não só à pontualidade no cumprimento obrigacional, como ao próprio modo pelo qual se cumpra a obrigação. Não bastará cumprir no prazo, apenas parcialmente a obrigação. O cumprimento deverá ser integral e no tempo certo. Já, os juros de mora se vinculam ao não cumprimento da obrigação de pagar, no tempo certo, dívida de valor pecuniário. Envolvem obrigação de dar, e não obrigação de fazer ou de não fazer.

III.- Multa fiscal moratória e multa de lançamento de ofício

multa fiscal moratória é conseqüência tanto do descumprimento de obrigação tributária principal, quanto de obrigação tributária acessória. Não só de deixar de pagar, no tempo certo, tributo devido, como de não cumprir ou cumprir apenas parcialmente, obrigação acessória exigida por lei. Tem, portanto, como razão de ser e como objetivo, punir o contribuinte. É penalidade administrativa autorizada, de modo genérico, pelo art. 161 do C.T.N.. E, especificamente, na pertinente legislação federal, estadual e municipal.

multa de lançamento de ofício, como decorre do próprio termo, pressupõe a atividade, a iniciativa da autoridade administrativa que, diante da constatação de descumprimento da lei, pelo contribuinte, apura a infração e lhe aplica as cominações legais. O lançamento de ofício é previsto no art. 149 do C.T.N., e a multa de lançamento de ofício se insere entre as penalidades referidas no “caput” de seu artigo 161.

Não há lugar para imposição de multa de lançamento de ofício, quando o próprio lançamento do tributo independa de qualquer fato prévio imputável ao contribuinte. Quando, portanto, o próprio lançamento seja “ex officio”, nos termos da lei. O que não é caso do chamado lançamento por homologação.

IV. – Momento da exigibilidade da multa fiscal.

No caso de tributos resultantes de lançamento de ofício, como o IPTU, em que o sujeito ativo, o sujeito passivo, o montante do imposto lançado, a data de vencimento do imposto ou de cada parcela, independem de qualquer ato imputável ao contribuinte, os juros de mora e a multa fiscal moratória se tornam exigíveis desde o vencimento. A participação do contribuinte nessa relação jurídica obrigacional “ex lege” se limitará a pagar o imposto. É o caso de mora “ex re”.

 A divergência surge naqueles casos em que, pela natureza do tributo, fica a cargo do contribuinte apurá-lo, a partir de seu fato gerador, declarar o montante a pagar ao Fisco, e efetuar o pagamento, ou, simplesmente, prestar informações acessórias exigidas por lei.

Nesses casos, não se poderá dizer que tenha ocorrido lançamento fiscal, enquanto este não se efetivar expressamente, dentro do prazo legal, por ato subsequente do próprio Fisco, a partir dos próprios subsídios fornecidos pelo contribuinte, ou, na ausência do fornecimento desses dados, a partir de fiscalização e imposição de eventuais penalidades.

Assim, enquanto não ocorra, nessas hipóteses, o lançamento tributário, ou a autuação do contribuinte, cabe indagar se realmente seria devida a multa fiscal moratória. Pois se ocorrer o lançamento ou a autuação, caberá não só a multa fiscal moratória, como a multa de lançamento de ofício.

V.- O significado de denúncia espontânea

Para saber-se se a multa fiscal moratória pode ser exigida na ausência de lançamento ou de autuação do contribuinte, no contexto dos tributos que dependam de apuração e declaração ao Fisco, pelo contribuinte, necessário será determinar o alcance do significado do instituto tributário da denúncia espontânea, albergado no art. 138 do Código Tributário Nacional.

É de se indagar, assim, se a satisfação espontânea da obrigação principal ou acessória pelo contribuinte, ocorrida a destempo, mas antes de qualquer lançamento expresso ou de qualquer autuação efetuada pelo Fisco, constituiria fato excludente da imposição de multa fiscal moratória.

Estabelece o artigo 138 do CTN:

“Art. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.”

Denunciar é comunicar, é informar, é levar ao conhecimento da autoridade competente o que a ela deva, por lei, ser comunicado ou informado.

Espontânea é a comunicação feita de vontade própria. Mas, além de ser espontânea, deverá a denúncia ser tempestiva. Feita no tempo certo, antes da prática de qualquer ato pela administração pública, relacionado com o objeto da denúncia a ser espontaneamente apresentada.

Pode a denúncia espontânea referir-se a fato que não envolva obrigação tributária principal (de pagar), como a de informar ao Fisco o montante das operações tributáveis em determinado período, os créditos do período a serem deduzidos pelo contribuinte e o montante do saldo do período. Se esse saldo for favorável ao contribuinte, não haverá, aí, tributo a pagar. O inadimplemento do contribuinte estará limitado à obrigação acessória de prestar as pertinentes informações do período ao Fisco. Não se poderão exigir, nesse caso, juros moratórios.

Mas o Código Tributário Nacional tem eficácia de lei complementar à Constituição. Paira, portanto em nível hierárquico superior ao da lei ordinária.

Assim, no exemplo do parágrafo anterior, em que haja ocorrido a denúncia espontânea do descumprimento de obrigação acessória, nem mesmo a multa fiscal moratória poderia ser exigida do contribuinte.

Diga-se o mesmo, se a denúncia espontânea abrangeu obrigação tributária principal. Descaberá a exigência de multa fiscal moratória, excluindo-se a responsabilidade do contribuinte, ao pagar este, no ato da denúncia espontânea (ou mesmo posteriormente à denúncia espontânea, mas anteriormente à autuação fiscal), o tributo devido e os respectivos juros de mora.

Ocorre, no entanto, que, nos casos de denúncia espontânea da infração, o pagamento do tributos com os respectivos juros de mora deve ser feito em guias de recolhimento pagáveis por intermédio de instituições financeiras, que se recusam a recebê-las, se o montante devido estiver desacompanhado da multa fiscal moratória.

Nessa eventualidade, ou se socorre o contribuinte do Poder Judiciário, para eximir-se da exigência de pagar multa indevida, ou, tendo em tais casos, pago, nessas situações, multa fiscal moratória, poderá ressarcir-se, quer pela via da compensação escritural e extemporânea, quer por meio de repetição de indébito, dos valores indevidamente pagos sob esse título, desde o início do período não prescrito. Também nesta hipótese, buscar apoio judicial preventivo. Ou se autuado por fazer a compensação voluntária, defender-se na via administrativa e, também, eventualmente, por meio de ação anulatória de lançamento ou, ainda, por intermédio de embargos á execução fiscal.

VI.- Multas moratórias ilegais

Considero violadoras do art. 138 do CTN, todas as multas moratórias (penalidade administrativa) exigidas em nível federal, estadual e municipal, quando seja por meio de denúncia espontânea satisfeita a obrigação tributária capaz de ensejar autuação do contribuinte, porque não cumprida a tempo ou como exigida por lei.

Se a obrigação era de pagar tributo devido, e o pagamento é feito após o vencimento, mas antes de qualquer autuação do contribuinte, a esse pagamento se acrescem apenas o juros de mora. Pagar-se-á o montante atualizado do tributo acompanhado dos juros de mora. Mas não de multa fiscal moratória.

Se a obrigação for de, meramente, entregar documentos ou declaração ao Fisco, e a entrega ocorrer a destempo, mas antes de qualquer autuação, não caberá a exigência de multa fiscal moratória.

É ilegal, assim, o art. 9º, parágrafo 3º, da Instrução Normativa n.º 6/69, que, no âmbito do imposto de renda, determina a comprovação do pagamento da multa prevista no art. 88 da Lei n.º 8.981/95, no ato da entrega extemporânea , porém espontânea, da declaração de rendimento.

Ilegal, também, a penalidade aplicada em razão de entrega tardia da DIRF, prevista na Instrução Normativa 53/92, e da DCTF, exigida pela Instrução Normativa 73/94, inobstante, neste último caso, se conceda redução de até 50% do valor da multa, se a declaração for apresentada espontaneamente, após o vencimento do prazo de entrega.

O mesmo acontece em numerosos outros casos envolvendo tributos estaduais e municipais.

VII.- Multas moratórias Legais

As multas fiscais moratórias devem resultar de expressa disposição legal, a teor do princípio da legalidade que embasa não só o Direito Tributário, como os demais ramos do direito. “Nulla poena sine lege”.

Previsão legal por si só não quer dizer aplicação correta da lei. Não basta ater-se ao requisito formal da existência de prévia lei. Mister, também, seja a lei aplicada com observância do devido processo legal. Vale dizer que não pode ser violado nenhum princípio de direito e nenhum dispositivo da Constituição e do Código Tributário Nacional. Vale dizer, também, que o contexto no qual a lei é aplicada há de ser levado em conta. Impõe-se um enquadramento sistemático do fato diante da lei, sem desrespeito á hierarquia das leis e aos princípios de direito que conduzem á distribuição da justiça “Summum ius, summa iniuria”.

Nesse sentido, pode-se concluir pelo cabimento da multa fiscal moratória quando tributos tais como o IPTU não sejam pagos no vencimento. Não, porém, no caso de tributos sujeitos à iniciativa do contribuinte e dependentes de posterior homologação pelo Fisco, quando pagos com atraso, mas antes de qualquer autuação ou homologação.

Do mesmo modo, no tocante aos tributos cujo lançamento anteceda qualquer atividade do contribuinte, não caberá a imposição de multa de lançamento de ofício. Tão só a multa moratória, quando, é claro, mora houver. É caso de mora “ex re”. Não há, aqui, portanto, espaço para a aplicação simultânea de multa fiscal moratória e multa de lançamento de ofício.

Os únicos casos em que teria cabimento a simultânea imposição de multa fiscal moratória e de multa de lançamento de ofício seriam aqueles resultantes de autuação do contribuinte, quer por descumprimento de obrigação tributária principal, quer por não ter cumprido, antes de tal autuação, obrigação tributária acessória.

Mas, nessa hipótese, enquanto a multa de lançamento de ofício, que já é imposta no auto de infração, pode ser exigida, a multa de mora só o poderá após o decurso do prazo assinado em lei, que, na omissão da lei, será de 30 dias a contar da notificação do contribuinte. É caso de mora “ex persona”. Prevalece, aí, a norma prevista no artigo 160 do Código Tributário Nacional.

Não cabe multa de lançamento de ofício nos casos de lançamento por declaração. Em que já tenha o sujeito passivo apresentado a declaração, ainda que venha a ocorrer a impontualidade no pagamento. Será caso, tão só, de multa fiscal moratória e de juros de mora.

VIII.- Multa confiscatória

Veda a constituição Federal no artigo 150, IV, a utilização de tributo que tenha efeito confiscatório. Seu artigo 5º, inciso LIV, dispõe que ninguém será privado da liberdade ou e seus bens, sem o devido processo legal.

A questão, diante disso, consiste em determinar os parâmetros que nos permitam fixar um teto às multas, tanto moratórias quanto de lançamento de ofício. A nosso ver, o critério há de ser o da razoabilidade. Nesse sentido, deixará de ser razoável a multa capaz de conduzir o contribuinte a uma situação de indevida perda patrimonial. A razoabilidade da multa estará intimamente ligada à própria proporcionalidade que deve haver entre os fatos que lhe deram causa, e os efeitos alcançados pelo contribuinte. Se a própria multa inviabiliza o pagamento da obrigação principal pelo contribuinte, ou porque o leve a um estado próximo da insolvência ou de penúria, ou porque seja de difícil satisfação, quando antes devam ser satisfeitas obrigações inerentes à sua subsistência, à subsistência de sua família, ou à subsistência de seus empregados, tudo isso estará a apontar para tal multa um efeito expropriatório, confiscatório. Não se pode desconsiderar a capacidade contributiva do sujeito passivo. Será “undue process of law.”

Não faz sentido, também, aplicar multa de lançamento de ofício no percentual máximo, nos casos em que a atuação do contribuinte se enquadre juridicamente em outra classe menos severa de punição. Especialmente quando a própria multa de lançamento de ofício seria descabida, por ter havido anterior declaração ou comunicação do contribuinte ao Fisco, apontando débito formalmente apurado no período, que haja deixado de recolher aos cofres públicos. Mormente quando esteja o contribuinte reclamando, judicialmente, o reconhecimento de seu direito de compensar com o imposto formalmente devido, créditos escriturais extemporâneos. Ora, a única multa aí aplicável seria a multa de mora.

Á própria multa de mora há de se sujeitar a esses parâmetros e requisitos de proporcionalidade e razoabilidade. Não se pode mascarar sob o título de multa de mora o que se configure verdadeira expropriação ou descarado confisco.

IX.- A jurisprudência diante da denúncia espontânea

No Recurso Extraordinário n.º 106.068-SP (R.T.J., n.º 115, p. 452; JSTF, LEX 84/212), a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal julgou descabida a imposição de multa fiscal moratória, no contexto de intempestivo recolhimento espontâneo do ISS, fazendo, assim, prevalecer sobre a lei municipal de São Paulo, o disposto no artigo 138 do Código Tributário Nacional. O pagamento do imposto devido, com juros de mora, antes de qualquer autuação do contribuinte pelo Fisco, afasta, pois, a multa fiscal moratória. E também qualquer outra penalidade.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º 9.421-0-PR (R. Sup. Trib. Just. Brasília, a. 4, (37):261-585, setembro de 1992) proveu por unanimidade o recurso do contribuinte, impedindo a pretensão do Estado do Paraná, à multa de natureza moratória. Decidiu o Tribunal que, sem antecedente procedimento administrativo descabe a imposição de multa, mesmo pago o imposto após a denúncia espontânea. Fez valer aí o disposto no artigo 138 do CTN, sobre a lei estadual paranaense. E o fez, também, porque exigir a multa, “seria desconsiderar o voluntário saneamento da falta, malferindo o fim inspirador da denúncia espontânea e animando o contribuinte a permanecer na indesejada via da impontualidade, comportamento prejudicial à arrecadação da receita tributária, principal objetivo da atividade fiscal.”

Na mesma linha de decidir, foi favorável ao contribuinte o Recurso Especial n.º 36.764-4-SP, de 3.8.94, publicado no DJU de 23.8.94, p. 21214, exonerando-o de multa moratória, no contexto de denúncia espontânea (art. 138 do CTN), em questão relacionada com comercialização no Brasil, de mercadoria importada sob o regime de “draw back”. Cabia-lhe apenas, como fez, antes de qualquer autuação, o recolhimento do montante devido, com juros de mora.

X.- A posição do Primeiro Conselho de Contribuintes 

O pensamento dominante nesse tribunal administrativo começa a passar por um processo evolutivo, no sentido de dar preeminência ao entendimento de que o cumprimento espontâneo de obrigação tributária após seu vencimento mas antes de qualquer autuação afasta a incidência de multas moratórias e outras penalidades. Aplicar-se-ia em tais casos o disposto no artigo 138 do CTN. Em outras palavras, a única penalidade seria a incidência de juros de mora.

 É o que deflui de duas recentes decisões da sua Sétima Turma, em matéria de multa por atraso na entrega de declaração de imposto de renda da pessoa jurídica (DIRPJ), julgada improcedente, com fundamento no referido artigo 138 do CTN.

Entendeu a Turma ser “incabível a imposição de penalidades quando o contribuinte, espontaneamente, cumpre o dever fiscal, sanando a omissão existente.” Com a mesma ementa, a outra decisão foi proferida no Acórdão nº 107-2.398, de 23.8.1995, nos autos do Processo 10650/000.344/94/17-MG.

XI. – Conclusão

O artigo 138 do Código Tributário Nacional tem sua razão de ser no estimular o contribuinte a reparar eventual infração à legislação tributária, antes de qualquer ato fiscalizatório da Administração Pública.

Antes de punir, seu escopo é de incentivar o contribuinte infrator da lei tributária, por ato ou omissão, a cumprir, ainda que tardiamente, a obrigação tributária. Seja obrigação principal (de dar em pagamento o montante do tributo), seja obrigação acessória (fazer o que a lei determina, como obrigação complementar).

Assim, carece de sentido punir quem, espontaneamente, e antes de qualquer iniciativa fiscal, vem a satisfazer as exigências da legislação tributária.

Desse modo, cumprida a destempo, porém, com espontaneidade, a obrigação tributária principal ou acessória, não poderá o contribuinte ser responsabilizado quer por multa moratória, quer por multa de lançamento de ofício.

Se a obrigação for de pagar tributo vencido ou multa anterior já convertida em obrigação de dar em pagamento seu valor (o que também seria tributo vencido), a única penalidade aplicável será, pois, a de juros de mora sobre o valor devido.

A atualização monetária não constitui penalidade.

Logo, só serão exigíveis, em tais casos, o valor do tributo, monetariamente atualizado, e os juros de mora a contar do vencimento da obrigação (quando líquida e certa – caso de mora “ex re”). Se ilíquida a obrigação e sem data certa de vencimento, não se poderá exigir os juros de mora. Não é possível correr juros de mora, antes de vir o sujeito passivo a ser devidamente constituído em mora. Tais juros só serão devidos, depois de notificado o contribuinte (arts. 160 e 161 do CTN). Portanto, em tal caso, o tributo não vencerá no próprio dia do recebimento da notificação. Seu vencimento só ocorrerá ao fim do prazo previsto na lei específica, que, se não houver, será de 30 (trinta) dias, a contar do dia seguinte ao do recebimento da notificação. É caso de mora “ex persona”. Até o último dia do prazo, o tributo poderá ser pago sem juros de mora. Vencido o prazo, sem pagamento, tais juros serão acrescidos ao montante devido.

Em resumo, todas as penalidades aplicadas aos sujeitos passivos sem observância do disposto no artigo 138 do CTN, quando hajam sido atendidos seus pressupostos de exclusão de responsabilidade por infrações tributárias, terão sido ilegais.

No caso de autuações pendentes, será possível impugná-las administrativamente, na esperança de obter o contribuinte decisão favorável perante o tribunal administrativo competente.

Eventual decisão administrativa final desfavorável ao contribuinte não constituirá óbice a seu recurso às vias judiciais. Entre essas diversas alternativas, a depender da fase em que se encontrem as gestões da fiscalização, estão a ação anulatória de lançamento fiscal, o mandado de segurança, e eventual medida cautelar seguida de ação principal; se já instaurada a execução fiscal, o oferecimento de embargos à execução.

Os valores que haja o sujeito passivo indevidamente pago no período não prescrito (e que poderia ele ter evitado de pagar, se, na ocasião propícia houvesse apresentado sua defesa com fulcro no artigo 138 do CTN e de outros dispositivos constitucionais) poderão ser por ele reclamados na via judicial, por meio de ação adequada. A preferência, em tais casos, deve recair na ação declaratória objetivando assegurar o direito à compensação do que indevidamente pagou, com o que venha a dever ao mesmo sujeito ativo. Não tendo com que compensar, restará a ação de repetição de indébito, caso em que deverá o titular desse crédito contra o fisco aguardar o desfecho da ação, para obter o ressarcimento em dinheiro. Ainda aqui, à vista da instituição da tutela antecipada do direito, entrevejo a possibilidade de tornar menos demorada a reparação patrimonial do credor privado. Seu crédito será representado pelo valor atualizado das penalidades indevidamente pagas, acrescido de juros compensatórios desde a data de cada pagamento indevido, e juros de mora a contar da citação. Há fundamentos legais e constitucionais a justificar, pois, essa pretensão.

Em suma, como salientei em minha monografia publicada em 1984, sob o título “Taxa ou Preço Público – A Defesa do Consumidor”, o exercício dos direitos individuais constitui a própria garantia de sua existência e a salvaguarda da democracia. Poderia, agora, acrescentar: Quem tem direitos e não os exerce, não merece tê-los. Serão usurpados por quem faz de suas próprias razões sua própria lei. Para estes, mais vale o direito da força do que a força do Direito. O direito do Estado, do que o Estado de Direito.

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Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado em São Paulo, fundador e sócio senior de Prado Garcia Advogados, formado em Direito pela Universidade de São Paulo, em 1962, e pela George Washington University, National Law Center, de Washington, D.C., em 1972, onde obteve o título de “Master of Comparative Law – American Practice”. É especialista em Direito Tributário, título que lhe foi conferido em 1984 pelo Centro de Estudos de Extensão Universitária (CEEU). Por vários anos lecionou Direito Tributário nas Universidades São Judas Tadeu, e Direito Civil (Obrigações e Contratos) na Faculdade de Direito da FMU, em São Paulo. É membro da Academia Brasileira de Direito Tributário (ABDT), do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT) e do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), entre outros. É também autor de grande número de artigos e outras obras jurídicas, consultor jurídico e parecerista.

Um instrumento insidioso e abusivo

Iniciado no âmbito da Justiça do Trabalho, a penhora “on line” de contas bancárias por ordem judicial via Banco Central do Brasil (o chamado Bacen-Jud) já se estende a outras áreas do direito e do Judiciário, como alegado meio de acelerar o pagamento de dívidas aos credores em ações judiciais.

Apesar de entendermos que toda dívida vencida deva ser paga, e que a pontualidade no cumprimento das obrigações é bom para todos e para a sociedade em geral, não podemos concordar com a imposição de gravames ao devedor, maiores do que o direito do credor de receber seu crédito.

Em nosso dia a dia profissional, temos constatado graves abusos perpetrados pelos credores em detrimento de devedores, ao verem atingidas pela penhora “on line” todas as contas bancárias em que apareça seu nome como titular.

Mais grave ainda são os casos de contas conjuntas em que um dos titulares nada tem a ver com o débito do outro, sob cobrança judicial.

Em muitos casos, o bloqueio de valores nessas contas bancárias ultrapassa, em muito, o montante da dívida sob execução. Isso porque o bloqueio não se limita a apenas uma conta ou a uma das contas.

A gravidade desse procedimento avulta por colher de surpresa o titular da conta, seja este pessoa física, seja pessoa jurídica. E, em muitos casos, quando vários sejam os devedores na execução judicial, recai sobre todas as contas de todos e de cada um deles.

Se o procedimento de bloqueio “on line” para fins de penhora dos valores por ele atingidos se faz com rapidez, o inverso, isto é, o desbloqueio caminha por procedimento extremamente moroso.

Isso significa que o devedor atingido pelo bloqueio “on line” de suas contas poderá ver-se impossibilitado de pagar seus débitos correntes. Poderá ver cheques seus sendo devolvidos em conseqüência desse bloqueio. Poderá sofrer protestos de títulos por falta de pagamento. Poderá perder negócios em andamento. Poderá, enfim, sofrer danos maiores do que os resultantes da execução judicial, caso a penhora houvesse recaído sobre bens outros que não os valores depositados em suas contas bancárias.

É norma de direito que a execução deve ser feita pela modo menos oneroso para o devedor. Isso, entretanto, não ocorre na penhora “on line”. Daí a possibilidade de o devedor vir a mover ação judicial contra o credor, de modo a responsabilizar este pelos danos materiais e morais decorrentes do abuso do direito de cobrar.

A inconstitucionalidade total do PIS e da COFINS foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal em ação promovida por intermédio de Prado Garcia Advogados a favor de empresa cliente.

Foi ali acolhido recurso da empresa reconhecendo que a antiga jurisprudência do Supremo não mais se aplica à hipótese do caso em questão, e determinando o retorno dos autos  ao Tribunal de origem para esse proceda a novo julgamento da apelação ali interposta.

po: Plínio Gustavo Prado Garcia

Introdução

Reza o artigo 1º da Constituição Federal de 1988, que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Como corolário do Estado Democrático, o parágrafo único desse artigo determina que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

E, como Estado de Direito, embasa-se no princípio constitucional da legalidade.

Disso, algumas conseqüência advêm: o Poder Público é o poder do povo. Não é o poder do agente estatal. É o poder do povo exercido nos termos da lei por meio do Estado e dos agentes públicos, no interesse da coletividade e do bem comum.

O Estado é ente de direito. Não é ente material. Não é pessoa natural. Assim, existe nos termos e limites que lhe são conferidos pela Constituição.

O Princípio da Legalidade

No Estado Democrático de Direito não pode o agente público agir senão segundo os termos da lei. E esta, a lei, não pode dar ao Estado direitos que se contraponham ao interesse de cada pessoa de Direito Privado, seja pessoa física, seja pessoa jurídica, pois o Estado, aí, não é nem constitui um fim em si mesmo.

Como a Administração Pública está adstrita à lei, aos limites da lei e aos poderes e deveres que da lei advenham, não pode agir na lacuna da lei, como se lei houvesse. Em outras palavras, depende o administrador público da lei que pautará sua conduta. Já, no Direito Privado, tudo é permitido, na falta de lei restritiva ou proibitiva. Isso se explica pelo fato de que a existência humana independe de prévia lei. Salvo da lei natural. A lei jurídica vem, depois, como requisito de bom convívio social, pautando as condutas humanas, sem privar-nos da liberdade de ação.

Analogia – Quando cabe sua invocação

Isso significa que o agente público, a Administração Pública, não pode agir na falta de lei. Não pode valer-se da analogia para preencher o vazio de lei inexistente. Não pode, por exemplo, valer-se da analogia para cobrar tributo. Não pode valer-se da analogia para atualizar o valor de tributo vencido e não pago pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Tanto assim, que, nesse particular, foi necessária disposição expressa de lei, autorizando essa atualização de valor monetário.

Nem se diga, quanto à Administração Pública, que haveria enriquecimento sem causa desse sujeito passivo, caso pudesse pagar tributo vencido, com atraso e sem atualização de valor monetário. Poder-se-ia argumentar, aí, que a omissão do legislador em não editar tal lei equivaleria a propiciar ao inadimplente um favor financeiro ou monetário. E, ainda assim, essa omissão não daria direito nem poder ao administrador público ou à Fazenda Pública para exigir o crédito tributário com valor monetariamente atualizado. Não age nem pode agir a Administração Pública sem o amparo da lei. Se a omissão da lei pode favorecer, lei alguma pode causar lesão de direito.

O tema da atualização monetária

Analisando-se a legislação tributária, verifica-se que o crédito tributário, vencido e não pago no vencimento, submete-se a atualização monetária por expressa disposição legal.

O Fisco, insistentemente, invoca a necessidade de lei autorizadora da correção do valor monetário dos créditos do sujeito passivo perante a Fazenda Pública, como requisito para aceitar essa atualização de valor.

Ocorre, entretanto, que ninguém – aí incluída a Fazenda Pública – tem direito ao enriquecimento sem causa. Este, ocorrendo, gera lesão patrimonial e quebra o equilíbrio da relação jurídica, gerando injustiça. É ilícito auferir enriquecimento sem causa.

Assim, nada mais correto do que o Código Civil, artigo 884, determinar a reparação da lesão de direito e a atualização do valor monetário da reparação.

Todavia, antes mesmo dessa expressa determinação da lei civil, nada impedia pudesse o lesado pela falta de atualização do valor monetário de seu crédito invocar a analogia para suprir a lacuna da lei. E a analogia, neste caso, estava já nas mesmas leis que garantiam à Fazenda Pública a correção monetária dos créditos tributários.

Determina o Código de Processo Civil que o juiz não pode deixar de aplicar o direito alegando lacuna da lei. Na falta desta, buscando evitar ou sanar lesão de direito, deve valer-se da analogia. Em outras palavras, o juiz não faz a lei faltante, apenas se vale de lei em vigor, tomando-a como parâmetro para aplicá-la, por extensão, ao caso concreto. Situações análogas reclamam igual remédio jurídico.

Por isso mesmo, temos sustentado que todos os créditos do sujeito passivo perante a Fazenda Pública são passíveis de atualização monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Erário. Só não se atualizam esses valores apenas dentro de cada período de apuração, pois inexiste lei determinando a atualização monetária do crédito tributário, isto é, do crédito da Fazenda Pública dentro do período de competência.

Vale dizer que os denominados “créditos escriturais” de ICMS e IPI não são monetariamente atualizados dentro de cada período de apuração, pois isso exigiria lei específica, inexistente, porquanto a lei só determina a correção do valor da moeda quanto aos montantes vencidos e não pagos no vencimento.

Considerando-se como “créditos escriturais” os que sejam apurados e escriturados contabilmente dentro de cada período de competência (período de apuração), é evidente que serão escriturados extemporaneamente aqueles créditos que, sendo escrituráveis, não o tenham sido dentro do respectivo período de competência. São os chamados “créditos extemporâneos” em que, na realidade, o adjetivo não se há de aplicar ao substantivo “crédito”, mas ao momento em que se faz sua escrituração. Assim, ter-se-á escrituração extemporânea de um crédito que, sendo escriturável, passa, assim, a ser crédito escriturado. Evidentemente, só poderá ser escriturável um crédito de natureza financeira e conteúdo econômico, independentemente do fato que lhe haja dado causa. Não se escritura um crédito não financeiro, como o denominado crédito por uma dívida de favor.

Vejamos, agora, a questão dos saldos que se apurem ao fim de cada período de competência no âmbito de qualquer relação de débito e crédito, principalmente no campo tributário.

Evidentemente, esse saldo tanto pode ser devedor, do sujeito passivo perante o Fisco, como, ao contrário, pode ser saldo credor desse sujeito passivo diante desse mesmo Fisco.

Sob o Estado Democrático de Direito, não é lícito causar lesão de direito. A Administração Pública depende da lei para cobrar seus créditos e a seu valor aplicar atualização monetária.

É sabido que a atualização do valor da moeda para manter sua equivalência em termos de poder aquisitivo ao longo do tempo não se confunde com acréscimo financeiro, com vantagem financeira. Sua falta, no entanto, acarretará perda patrimonial, de natureza financeira e fundo econômico, em detrimento do lesado e em benefício de quem pague a dívida por seu valor nominal, ou de quem não aceite a atualização de seu valor na restituição ou na compensação.

Assim, a invocação da analogia pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de modo a ter seus créditos contra a Fazenda Pública submetidos a atualização monetária é de rigor e de direito, dado que os desta contra aquele já vinham sendo de longa data atualizados, com base em leis específicas, tanto em nível estadual, quanto federal. Analogia de que não mais se necessita, com o advento do novo Código Civil, pois, como apontado, a atualização do valor do débito é expressamente determinado por seu artigo 884, ao vedar o enriquecimento sem causa.

Conclusão

Em suma, impõe-se rever, modificar e atualizar o entendimento jurisprudencial tanto do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto do Excelso Supremo Tribunal Federal em relação à atualização monetária dos créditos do sujeito passivo perante a Fazenda Pública, quer pela aplicação da analogia antes do advento do novo Código Civil, quer pela sujeição ao comando contido em seu artigo 884.

Dessa maneira, sem atualização monetária ficariam apenas os denominados “créditos escriturais”, assim entendidos aqueles que se apurem e sejam lançados dentro dos respectivos períodos de competência. Atualizáveis monetariamente, seriam, portanto, os créditos vencidos e não pagos no vencimento, tanto quanto os saldos credores de um período encerrado (que não se compensem no período subseqüente ao de sua apuração), os saldos credores acumulados (por abrangerem mais de um período de apuração) e os créditos escrituráveis que, não tendo sido escriturados a seu tempo, venham a sê-lo extemporaneamente (os denominados “créditos extemporâneos”). No assim fazer, estar-se-á respeitando o Estado Democrático de Direito, por evitar-se o enriquecimento sem causa de quem quer que seja.

Verifica-se, desse modo, que em interpretação conforme à Constituição, o emprego da analogia a favor do contribuinte, na atualização monetária de seus créditos contra a Fazenda Pública em nada fere o princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS e do IPI, como nem se faz necessária lei para correção monetária dos saldos credores acumulados ou dos créditos “extemporâneos”, se a lei a confere a favor da Fazenda Pública.

Nem se alegue que os cálculos do ICMS e do IPI sejam “meramente contábeis”, pois contábeis são em virtude, antes de mais nada, de representarem valores financeiros e, portanto, de fundo econômico. E, por isso mesmo, essa relação de débito e crédito entre Fisco e Contribuinte em nada difere de qualquer outra relação de débito e crédito em qualquer outro negócio jurídico. Vê-se, em razão disso, inexistirem cálculos “meramente contábeis”, mas, sim, cálculos passíveis de escrituração contábil, de contabilização. Que não se resumem nem se cingem ao IPI e ao ICMS.

Logo, a invocação e a aplicação da analogia atendem à necessidade de respeito à vedação do enriquecimento sem causa.

Cabe lembrar, por último, que a jurisprudência só se altera quando a parte lesada submete seu pleito ao Judiciário, demonstrando os pertinentes fundamentos de sua pretensão e as razões pelas quais o julgador deve acatá-los.

Neste artigo, Plínio Gustavo Prado Garcia apresenta seus argumentos a favor de proprietários e incorporadores, para que possam edificar em seus terrenos urbanos sem terem de pagar à Municipalidade por esse direito.

O ponto central da questão se relaciona com os denominados “CEPACS”, exigidos nas chamadas “operações urbanas”.

No entendimento do autor, esses proprietários e incorporadores podem livrar-se dessa exigência, por meio de medida judicial cabível. E buscar ressarcimento pelos valores pagos.

Fonte: Diário das Leis – Direito Imobiliário – 1º. Decêndio, Maio/2002 – Ano XXIII, nº 13, p. 11

 

Fonte: Repertório de Jurisprudência IOB – nº 10/2002 – páginas 365 a 367, seção 1/17196.

Neste artigo, o autor busca demonstrar os motivos de fato e de direito pelos quais não se deve admitir a imposição de alíquotas progressivas ou alíquotas diferenciadas na incidência do IPTU.

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