O Advogado na Arbitragem Comercial

A solução extrajudicial de divergências vem tomando corpo no Brasil desde quando o Supremo Tribunal Federal decidiu ser constitucional a Lei 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem e os efeitos jurídicos das sentenças arbitrais.

Como é sabido, a via arbitral evita as delongas de uma ação judicial, de vez que a sentença arbitral, quando não cumprida pela parte vencida,  permite sua imediata execução judicial, sem necessidade de nova discussão em torno dos fatos ensejadores da arbitragem.

 A via arbitral não pode ser evitada quando prevista em contrato. Basta que uma das partes signatárias suscite a instauração da arbitragem para que a outra parte tenha de seguir esse caminho para a solução da divergência que tenha dado causa a esse chamamento.

Se, de um lado, as partes podem livremente escolher árbitro único ou optar por um tribunal arbitral, com mais de dois árbitros, sendo o terceiro um árbitro desempatador, com voto de Minerva, de outro lado nada impede (sendo mais do que recomendável) a presença de advogado atuando como assistente da parte.

A assistência assim prestada pelo advogado se justifica exatamente porque, sendo profissional do direito, está apto a orientar o cliente quanto aos argumentos e fundamentos a serem apresentados no processo arbitral, assim como quanto ao rito desse mesmo processo.

A assistência jurídica do advogado a seu cliente na arbitragem (comercial ou não) se torna não só relevante, como também imprescindível para apontar a ocorrência de nulidades processuais ou evitar que ocorram.

Apesar de as sentenças arbitrais serem títulos executivos extrajudiciais, a permitirem sua execução perante o Poder Judiciário, ninguém está impedido de arguir em juízo qualquer nulidade relacionada com o processo arbitral, caso tenha efetivamente ocorrido. Dessa maneira, uma sentença arbitral só poderá ser judicialmente desconstituída na ocorrência de qualquer vício ou nulidade, como previsto no Lei 9.307/96. Não sendo esse o caso, sua força e eficácia constituem motivo suficiente para que a arbitragem passe a ser, cada vez mais, a via adequada para a rápida solução de divergências de conteúdo econômico-financeiro, relacionadas com os chamados direitos disponíveis.

PRADO GARCIA ADVOGADOS se orgulha de poder prestar a seus clientes esse necessário apoio jurídico.

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Empresas Inativas e Responsabilidade dos Sócios

O patrimônio individual dos sócios pode correr riscos de execuções judiciais.

Dívidas da empresa não saldadas por esta podem contaminar esse patrimônio, a depender das particularidades de cada caso.

Assim, todo sócio deve estar atento aos atos de gestão da empresa de modo a evitar dissabores futuros.

O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, sem falar das hipóteses de responsabilização tributária, trabalhista e ambiental de sócios e administradores, prevêem o que em linguagem técnica se denomina desconsideração da personalidade jurídica.

Quando o juiz acolhe pedido de desconsideração da personalidade jurídica o resultado é recair sobre o patrimônio de seus sócios ou acionistas o ônus de quitar os débitos da empresa de que sejam ou tenham sido sócios ou acionistas.

É comum na jurisprudência o encontro de casos nos quais a personalidade jurídica tenha sido desconsiderada por ficar ali configurada a extinção irregular da empresa, sem quitação de seus débitos.

Assim, esses sócios devem estar munidos de provas da não ocorrência de fraude nem de desvio de patrimônio da pessoa jurídica, que pudessem ser caracterizados como abuso de direito e de tentativa de fraudar credores.

O que vem a ser caracterizado como “extinção irregular da empresa” é matéria de prova.

De igual maneira, é preciso distinguir a mera cessação de atividades da extinção irregular.

Por isso mesmo, PRADO GARCIA ADVOGADOS recomenda aos clientes não deixarem abertas, sem baixa no registro de pessoas jurídicas, as empresas de que tenham participado.

Há meios legais de abreviar o encerramento dessas empresas, sem necessidade de apresentação de certidões negativas de tributos.

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Recuperando Créditos Adicionais

Sua empresa pode ter créditos adicionais ainda não levantados em depósitos judiciais para a suspensão da exigibilidade tributária.

Isso poderá estar acontecendo nos casos em que a empresa tenha sido vencedora nessas disputas tributárias.

Para determinar essa ocorrência, Prado Garcia Advogados vem assessorando seus clientes e tomando as pertinentes medidas em cada um desses processos.

Esse trabalho é de pesquisa junto à empresa, e na esfera judicial, sem necessidade de abrir nova ação.

Nossa pesquisa abrange todos os processos encerrados com êxito, em que os depósitos judiciais possam ter sido iniciados há mais de dez anos ou mesmo nos últimos dez anos, e terminados depois de 1996.

 Pomo-nos à disposição para esclarecimentos adicionais.  

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Cuidados na Representação Comercial

A contratação de representantes comerciais, que o novo Código Civil denomina de agentes, é fato comum na vida das empresas, em virtude das próprias peculiaridades do negócio e das circunstâncias do mercado.

 É freqüente o surgimento de divergências entre a empresa contratante e representada  e o contratado e representante. No mais das vezes, essas divergências têm a ver com alegações de comissões não pagas ou atrasadas, redução de comissões, redução de áreas, término da representação em conseqüência de fusão, cisão  ou incorporação da representada, etc.  Mas podem ser ocasionadas, também, por descumprimento, pelo agente, de obrigações legais e contratuais em detrimento da empresa representada.

A relação jurídica entre agente e representada é disciplinada pela Lei 4.886/65, sem prejuízo da aplicação de outros preceitos jurídicos e legais.

O contrato, antes denominado de “Contrato de Representação Comercial” se denomina, atualmente, “Contrato de Agência”.

Para evitar-se a descaracterização do contrato de agência , recomenda-se o atento cumprimento das normas pertinentes a essa relação de trabalho, sob pena de confundir-se com relação jurídica de subordinação.

O agente, na execução de seu trabalho de representação comercial, não é nem deve ser empregado da empresa contratante. Esta deve cuidar para que uma relação de trabalho sem vínculo empregatício não descambe para uma relação de subordinação, sujeita às regras da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Outro ponto a ser considerado é que se insere na competência da Justiça Comum e não da Justiça do Trabalho dirimir conflitos entre a pessoa jurídica do representante comercial e a pessoa jurídica da representada.

Não se pode, também, deixar de levar em conta o prazo prescricional envolvido nessas questões. A perda do prazo acarreta a impossibilidade de atendimento judicial da pretensão da parte interessada pelo juíz da causa.

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“Estadania” X Cidadania

O Brasil é um país muito peculiar. Suas peculiaridades resultam de um conjunto de fatores históricos, climáticos, geográficos, culturais e étnicos. Mas é o aspecto político de sua formação que talvez mais tenha influenciado as relações entre os governantes e os governados.

Não somos uma nação de direitos conquistados, mas de direitos concedidos ou negados pelos detentores do poder. Desde o Brasil colônia até os nossos dias, a relação entre o povo e o poder se caracteriza por constante subordinação do povo às autoridades do momento.

Desacato à autoridade é crime, mas desacato ou desrespeito ao cidadão é praxe.

Apesar de a Constituição Federal de 1988 afirmar que a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito, se constata, na prática, que os detentores do poder fazem questão de ignorar sua condição de meros servidores públicos, de homens e mulheres a serviço da coletividade, pagos por nós para servir ao interesse público e não ao interesse próprio.

Membros do Poder Legislativo eleitos por nós legislam, freqüentemente, contra nossos interesses. Nosso voto só tem valor no momento de sua eleição. Uma vez eleitos, sentem-se absorvidos pelo poder e pelo gosto do autoritarismo.

No Poder Judiciário, muitos de seus membros ainda não entenderam o significado de cidadania e tampouco de Estado Constitucional de Direito, pois fazem prevalecer a lei sobre a Constituição, cingindo-se ao princípio da legalidade como se a existência de lei formal tivesse, tão só por isso, o condão de sobrepor-se à Constituição e às garantias constitucionais dos direitos individuais. Questões de constitucionalidade de lei suscitadas perante os Tribunais são simplesmente ignoradas, obrigando o cidadão ou a empresa a tentar chegar ao Supremo Tribunal Federal, em busca de uma decisão final de mérito. No entanto, exigências de ordem meramente processual acabam por constituir-se em obstáculos intransponíveis, transformando o processo em um fim em si mesmo, como se alguém, quando recorre ao Poder Judiciário, o fizesse apenas para ter um processo instaurado, e não para obter decisão final de mérito que ponha fim ao litígio instaurado a partir do ajuizamento da ação.

No entanto, juízes cientes e conscientes de seus deveres e responsabilidades são, muitas vezes, criticados por concederem liminares a favor daquelas pessoas ou empresas que ousem opor-se aos abusos de autoridade, tratem de evitar lesão a seus direitos, ou busquem a reparação de danos sofridos. Aqueles que, em qualquer dos Poderes da República, façam tais críticas a esses dignos integrantes do Poder Judiciário, certamente não são capazes de entender o significado e o alcance das limitações constitucionais aos poderes da Administração Pública. Nesse passo, pecam, também, aqueles órgãos da imprensa que apontam a existência de “indústria de liminares”. Quem tenha algum conhecimento da ciência do Direito e do processo judicial muito bem sabe que o juiz está legalmente vinculado a conceder liminar toda vez que se achem presentes e demonstrados nos autos do processo os requisitos justificadores de sua concessão. Para negar uma liminar, deve o juiz fundamentar sua decisão, sob pena de incorrer em cerceamento do direito de ampla defesa da parte no processo. No entanto, em flagrante contradição com os postulados, com as garantias e com os objetivos colimados pela vigente Constituição Federal parece haver um crescente entendimento entre novos juízes no sentido de que toda decisão judicial deve ser favorável à Administração Pública, à Fazenda Pública, quando a lei padeça de imprecisão ou de possível inconstitucionalidade. Parece não lhes passar pela cabeça o fato de que, no Estado Democrático de Direito, o poder do Estado deve estar perfeitamente delineado e delimitado. Assim, não terá o Estado direito algum diante do cidadão e tampouco ao patrimônio individual, senão naquelas hipóteses legalmente previstas, desde que respeitem o significado e o alcance da expressão “devido processo legal”. Isso significa não se admitir lei arbitrária, desarrazoada, nem lei injusta. Significa, também, ser inadmissível a aplicação arbitrária, desarrazoada e injusta de lei não-arbitrária, não-desarrazoada, nem injusta. Desse modo, se houver dúvida quanto à constitucionalidade da lei ou quanto à legalidade do ato, o juiz jamais deverá julgar a questão contra o cidadão ou a empresa, pois, na dúvida, deve ser favorecida a parte mais fraca (o cidadão ou a empresa diante do Poder Público, e não este, cujos atos devem fundar-se em manifesta legitimidade).

Desse modo, no Estado Democrático de Direito, não mais cabe a aceitação da presunção de legalidade do ato ou a constitucionalidade da lei, quando essa presunção esteja sendo atacada com plausibilidade de fundamentos, em ação submetida ao crivo do Poder Judiciário. Assim, a plausibilidade dos argumentos e fundamentos da ação deve, forçosamente, conduzir à concessão de liminar ou de antecipação de tutela e certamente, à procedência da ação, em respeito ao direito invocado pelo cidadão ou sua empresa contra o Poder Público.

Prova mais evidente de que a presunção de constitucionalidade da lei deixou de ser Fator restritivo à concessão de liminares contra a Administração Pública se encontra no instituto da ação direta de constitucionalidade. Ora, se o Poder Público necessita desse instituto (ainda que não se valha dele a todo tempo), isso apenas prova que a presunção de constitucionalidade deve ser afastada a favor do cidadão, quando este provoque a manifestação do Poder Judiciário com argumentos razoáveis a demonstrar a inconstitucionalidade da lei ou a ilegalidade do ato praticado em desacordo com a lei.

No Poder Executivo permeia com muito mais freqüência o abuso de autoridade e o abuso de poder, em manifesto desrespeito à cidadania e ao patrimônio individual.

No campo tributário, jamais se viu tamanha carga de tributos sobre as pessoas e suas empresas. Mais de 30% do PIB são retirados por ano dos que produzem, sem que a nação receba em troca os benefícios dessa colaboração financeira compulsória.

Estado brasileiro é aético. Confisca poupanças, exige tributos inconstitucionais, aplica leis válidas de modo inconstitucional e se vale de leis inconstitucionais para impor exações fiscais. Quando recebe o indevido ou valores maiores do que o devido, espera eventual reclamação do lesado, ao invés de antecipar-se na devolução do pagamento indevido. Emite títulos da divida pública, mas não honra os títulos assim emitidos. Prorroga seus vencimentos. Repudia a atualização de seu valor diante de indisfarçável inflação. Recusa-se a pagá-los ou a aceitá-los na compensação de créditos, quando já possam ser exigidos. Qualifica-os de “moeda podre”, como se a putrefação estivesse no título, quando está na atitude de quem assim age. Essa falta de ética não passa de deslavada manifestação de “estadania” em detrimento da cidadania.

Talvez por isso, veio a Constituição de 1988 a impor, expressamente, o princípio da moralidade da Administração Pública. Não é ético o Estado que arrebata patrimônio individual, por meio de “planos econômicos de salvação nacional”, bloqueios ou congelamentos de ativos financeiros, de poupanças individuais, que só ocasionam empobrecimento de quem trabalha e de quem produz.

Nesse Estado aético, as autoridades do momento se esquecem de sua condição de cidadãos. Incorporam o poder que lhes foi conferido pelo povo, e tudo fazem pelo poder e para o poder. Afirmam, com freqüência, agir em consonância com o interesse público, como se o aumento constante e abusivo da carga tributária — fator de empobrecimento da população e de oneração dos produtos nacionais – pudesse ser benéfico ao desenvolvimento nacional ou fosse de interesse público.

Pode-se, assim, afirmar com certeza que não nos interessa um Estado rico em uma Nação pobre. Um povo que trabalha para sustentar um estamento que nada ou pouco faz para merecer os benefícios advindos de insuportável carga tributária.

Hoje, no Brasil, o brasileiro que não é servidor público trabalha quase cinco meses por ano para manter a máquina estatal, com seus servidores.

Está instituída no Brasil, a “estadania”. Imbuídos desse espírito de poder, nossas autoridades e nossos “representantes” do momento usam e abusam dos direitos e do patrimônio individuais, lançam mão de leis inconstitucionais, reduzem cada vez mais esses mesmos direitos e o patrimônio de cada um de nós; e não têm a mínima vergonha de alterar a Constituição, para afastar os óbices constitucionais à sua atuação.

Basta ver a aprovação de emendas constitucionais autorizando a exigência de tributos sem prévio fato gerador da obrigação tributária; a modificação de conceitos para dar maior abrangência à incidência de novos impostos e contribuições; a persistência na cobrança de exação fiscal sobre a moeda enquanto meio circulante, instituída a título “provisório”, inicialmente sob a denominação de “Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira” (IPMF), e, depois, renascida sob a roupagem de “Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira” (CPMF).

Aliás, fomos mesmo ingênuos no pensar que a letra “P” ali significasse realmente “provisório”, pois os integrantes da “estadania”, que instituíram o IPMF e, depois, o substituíram pela CPMF, muito bem sabiam que o “P” significava, mesmo, “permanente”.

Comparando-se a CPMF e seu antecessor, o IPMF, com o bloqueio de ativos financeiros do Plano Collor, de 1990, poderemos concluir que a CPMF e o IPMF não passam de um Plano Collor em doses homeopáticas. De gota em gota, ou melhor, de centavo em centavo, arrebata-nos consideráveis parcelas de nosso patrimônio, ao tributar o que jamais pode ser tributado: a moeda, enquanto meio circulante. Ora, moeda que não circula é moeda de museu, que deixou de ter poder liberatório e curso forçado. Assim, tanto o IPMF quanto a CPMF não passam de artifícios supostamente constitucionais ou legais de expropriação do patrimônio individual, incabível sob um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

No Estado Democrático de Direito, limita-se a ação do Estado em benefício da cidadania. “No taxation without representation”. Mais do que isso, na verdade. Os representantes do povo, eleitos pelo povo, tanto quanto todos os servidores públicos em todos os escalões da Administração direta e indireta e de qualquer dos Poderes da República, não tem a nossa autorização para agir, legislar e julgar contra o interesse público. Do público. Da coletividade e da individualidade que forma e conforma o coletivo.

Assim, fere-se o interesse público, toda vez que a autoridade — assoberbada pelos influxos da “estadania” — vale-se de leis ou atos inconstitucionais ou ilegais para. satisfazer objetivos que, no seu pensar, sejam do interesse da coletividade, pois o maior interesse público, em tais casos, está, exatamente, no respeito à ordem jurídica, à ordem constitucional, às garantias individuais e às limitações constitucionais ao poder de tributar.

No conflito entre o Estado e a Nação, hão de prevalecer os interesses da Nação sobre os do Estado. Os detentores do Poder não têm, enquanto tal, direitos próprios, mas tão só aqueles a eles concedidos pelos representantes do povo, atuando como mandatários deste em Assembléia Constituinte.

O poder constituinte derivado não tem legitimidade para alterar a Constituição naquilo que fira ou restrinja os direitos individuais fundamentais, inerentes à liberdade, à vida e ao patrimônio de cada pessoa e de suas empresas. Nula será toda e qualquer emenda constitucional que tente circundar tais garantias constitucionais.

Em suma, impõe-se, em consonância com o Estado Democrático de Direito, a afirmação da cidadania, em torno do conceito de sociedade civil, cujos membros não devem curvar-se à “estadania”, eis que os integrantes do Estado só estão revestidos de poder e de autoridade enquanto essa autoridade e esse poder sejam utilizados no interesse e na defesa dos direitos individuais e do bem comum.

O Estado não tem o direito de levar a Nação ao empobrecimento, de tributar desmedidamente, atingindo mais do que a capacidade contributiva de cada cidadão, pois o dever de cada um de nós está, em primeiro lugar, em atender às nossas próprias necessidades para não dependermos do próximo nem da assistência social; está em assegurar para nós mesmos a possibilidade de manter nossas famílias em condições condignas de vida; está em gerar riquezas como fator de desenvolvimento, pois a disseminação da pobreza só pode ser objetivo de quem não tenha o bem comum como meta a ser alcançada.

O respeito à propriedade privada é requisito fundamental para a garantia de desenvolvimento constante, num ambiente de segurança jurídica e de ordem social.

No conflito entre Estado e Nação, deve prevalecer a cidadania sobre a “estadania”. Nunca o contrário, enquanto efetivamente puder ser afirmado o Estado Democrático de Direito.

Por isso mesmo, não se pede autorização a ninguém para exercer direito que se tem. O direito deve ser exercido para a própria garantia de sua existência, enquanto se combate o arbítrio e o abuso de autoridade de quem se anteponha à sua realização.

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Plínio Gustavo Prado Garcia, formado pela USP em 1962, é advogado e professor de Direito em São Paulo; Mestre em Direito Comparado – Prática Americana, pela George Washington University – National Law Center, de Washington, D.C., USA, 1972; membro do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), do Instituto e da Academia Brasileira de Direito Tributário, entre outros; conferencista e autor de obras e artigos jurídicos.
E-mail: advocacia@pradogarcia.com.br Home Page: www.pradogarcia.com.br

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A garantia do domínio na Internet

O direito à proteção do nome contra sua usurpação por terceiros tem garantia constitucional e legal.

A proteção do nome abrange não só o nome da pessoa física como a denominação de pessoas jurídicas e as marcas que as identifiquem, como as que identifiquem seus produtos. Disso não foge o registro de domínios na Internet.

Apesar de a prioridade no registro de  nomes, denominações ou marcas ter garantia nacional e internacional, isso não impede a contestação desses registros por quem se considere lesado.

É preciso analisar cada caso concreto sob os pontos de vista fático e jurídico, para que se possa concluir se um registro já efetuado pode ou não ser anulado.

Casos frequentes tem ocorrido em escala crescente com os registros de domínio na Internet. Não é incomum empresas regularmente constituídas se verem, de repente, impedidas de registrar seus domínios na Internet, porque alguém ou alguma outra empresa se adiantou a fazê-lo. Mas, a depender das particularidades aí envolvidas, será possível obter o cancelamento desses registros de modo a serem substituídos por registro em nome da parte que se considere e comprove ter sido lesada.

O cancelamento de um registro de domínio na Internet pode ser precedido de medida extrajudicial promovida pela parte que se considere lesada contra a parte considerada autora da lesão de direito.  Nesse caso, recomenda-se prévia notificação do detentor do registro a ser cancelado ou substituído, podendo essa ser feita, também, pela via judicial.

A notificação deve ser fundamentada e se deve dar ao notificado um prazo para que, voluntariamente, venha a manifestar concordância com a transferência do domínio para a parte notificante. Convém, aí, salientar que o não atendido da notificação no prazo ali fixado poderá ensejar medida judicial contra o notificado.

O pedido judicial contra o notificado deverá abranger a cessação imediata de uso do domínio e sua transferência ao lesado, que, nesse caso, haverá de ser o autor da ação judicial. É possível pedir, também, o que em direito se chama “tutela antecipada”, que, no caso, significa o deferimento do pedido de imediata anulação do registro do domínio e  cessação de sua divulgação pelo autor da lesão (réu na ação judicial).

O pedido do autor da ação pode ser completado ou cumulado com perdas e danos e lucros cessantes, principalmente nos casos em que o detentor do ilegítimo registro atuar em concorrência com a parte adversa.

É possível, também, pedir ao juiz a condenação do réu em multa diária, enquanto persista sem cumprir a ordem judicial, mormente se a tutela antecipada houver sido concedida, e o réu não atender ao prazo fixado para o cumprimento da determinação do juiz.

Em suma, a garantia de prioridade inerente ao registro de um domínio na Internet ou nos demais casos envolvendo registros de nomes, denominações ou marcas não constitui um direito adquirido de quem tome a dianteira. Esse direito pode ser contestado e desconsiderado desde que se configure o emprego de má-fé, concorrência desleal, ou que a permanência do domínio em nome do requerente possa induzir em erro consumidores ou outras pessoas que tenham acesso ao site ou ao e-mail baseado no domínio.

O caso fica ainda mais grave, quando essa concorrência desleal seja caracterizada pelo abuso de direito de quem se aproveite do descuido de quem, deixando passar o prazo de pagamento da anuidade do domínio, se veja impedido de renová-lo porque esse terceiro tenha tirado proveito dessa omissão.

Mas — convém repetir — se esse terceiro agiu de boa-fé, ao fazer o registro do domínio aparentemente disponível na Internet, a boa-fé só será confirmada se ele vier a aceitar a devolução do domínio a quem comprove ter a ele melhor direito. Não haverá boa-fé, no entanto, se esse terceiro vier a exigir pagamento ou impor qualquer outra condição para que esse objetivo seja alcançado.

Não são poucos os casos de condenação judicial desses detentores de domínios ou registros alheios. Ou a que esses ilegitimos detentores não façam jus.

O registro não é, portanto, um direito adquirido se estiver minado por falsidades, por ofensa à boa-fé, se gerar confusão no mercado ou configurar abuso de direito e concorrência desleal.

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Outdoors e Direito a Indenização

A rigor, ninguém pode discordar do direito de cada município disciplinar a publicidade externa nas ruas e imóveis das cidades.

Aprovadas as leis que disciplinam essa publicidade, passa o município a ter o poder de exigir seu cumprimento. Assim, a publicidade externa em desacordo com a lei passa a sofrer os rigores da lei.

Suponhamos, porém, que os interessados nessa publicidade externa assumam obrigações entre si e uns com os outros, para promover seus negócios por meio da divulgação de suas atividades ou produtos através de cartazes e “outdoors” instalados junto às vias públicas, em terrenos ou outros imóveis particulares.

Suponhamos, também, que essa publicidade externa seja estabelecida por meio de contratos de longo prazo, a exigirem relevantes desembolsos e obrigações tanto de quem promove a publicidade como de quem promove os produtos e serviços objeto dessa divulgação publicitária.

Muda-se, de repente, a legislação municipal, e o que se tinha por legal, justo e contratado, passa a ser atropelado pela nova lei. Que conseqüências podem advir daí, além da conseqüência de cada um se ajustar à nova lei?

A indenização

A conseqüência para as empresas de publicidade e também para os locadores de espaço onde essa publicidade externa seja feita haverá de ser o reconhecimento de seu direito de receber indenização da municipalidade.

Essa indenização abrange o valor atualizado dos danos emergentes, isto é, as perdas financeiras representadas por todos os gastos relacionados com a implantação e manutenção desses meios de publicidade. etc., como os lucros cessantes gerados pela mudança das regras legais.

Abrange, também, em relação às agências de publicidade, o que elas  deixam de receber por essa publicidade e que deveria ser recebido nos termos de cada contrato. E, em relação aos proprietários dos imóveis onde a publicidade seja instalada, o valor da locação de espaço publicitário que, se não fosse pela nova lei, estariam a receber até o fim do prazo contratualmente previsto.

Essa indenização só poderá ser alcançada por quem vier a buscar seus direitos por meio de ação judicial.

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O Supremo e a Isenção da COFINS

Plínio Gustavo Prado Garcia

www.pradogarcia.com.br

Como é de conhecimento público, discute-se no Plenário do Supremo Tribunal Federal se a isenção da COFINS, advinda do art. 6o., II, da Lei Complementar 70/91, foi validamente revogada pelo art. 56 da Lei 9.430/96, em relação às sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada.

O julgamento do tema vincula-se a dois recursos extraordinários (RE 377457/PR e RE 381964), ambos sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Por pedido de vista do Ministro Marco Aurélio, o julgamento foi suspenso. E, ante o número de votos (8) contra o provimento desses recursos e apenas um a favor das sociedades recorrentes, se poderia dizer que a questão estaria encerrada.

Na verdade, a questão talvez pudesse ser considerada encerrada para essas duas recorrentes, mas não, necessariamente, eis que, inobstante improvável, poderão os senhores Ministros reconsiderar seus votos diante do que venha o Ministro Marco Aurélio a argumentar e fundamentar no seu voto, após esse pedido de vista.

Vamos supor que, ao final, essas duas sociedades recorrentes saiam perdendo, no encerramento da votação de seus recursos no Supremo. Tal desfecho as impediria de voltar à carga em processo novo contra a COFINS dessas sociedades profissionais?  Prejudicaria outras sociedades profissionais de profissões legalmente regulamentadas? E se o inverso vier, finalmente, a ocorrer, isto é, e se os Ministros do Supremo, reconsiderando seus votos contra as duas recorrentes, vierem a prover seus recursos extraordinários?

Não podemos nos esquecer do brocardo latino “tantum devolutum quantum apellatum”. Isso significa que o Juiz e o Tribunal só julgam o que lhes foi pedido. E a partir dos fatos e fundamentos da ação. Fato novo ou fundamento não suscitado em ação anterior não impedirão nova ação sobre o mesmo tema. No caso, se a COFINS pode ou não ser exigida dessas sociedades profissionais.

Pelo que se noticia, nesses dois recursos extraordinários em julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal, as sociedades recorrentes sustentam violação ao princípio da hierarquia das leis (CF, art. 59) ao argumento de que lei ordinária (art. 56 da Lei 9.430/96) não poderia revogar isenção concedida por lei complementar (art. 6o., II, da Lei Complementar 70/91), e que, assim, teria ocorrido uma instituição disfarçada de nova hipótese de contribuição social, sem atendimento à exigência constitucional de lei complementar para tratar da matéria (CF, art. 149, c/c art. 146, III).

Assim, se seus recursos extraordinários forem, finalmente, improvidos, que conclusão se poderá tirar? Que a isenção foi revogada? Que se tratava de isenção mesmo, e não de hipótese de não incidência da COFINS?  Ou não significará essa decisão do Supremo, no caso, apenas um entendimento de que não houve a alegada violação ao princípio da hierarquia das leis nem instituição disfarçada de nova hipótese de contribuição social.

Note-se, entretanto que, sob um outro ângulo, a questão poderia ser decidida a favor de tais sociedades profissionais: pela invocação do princípio constitucional da segurança jurídica, na medida em que uma lei ordinária, com quorum menos elevado, não poderia tirar o que uma lei complementar, com quorum mais elevado, veio a conceder.

Assim, põe-se de lado a discussão em torno do tema da hierarquia das leis e de se a lei teria de ser lei ordinária ou lei complementar (visto isso pelo ângulo de sua materialidade), para resolver-se o dilema a partir de um outro critério jurídico-constitucional: o teste ou critério da segurança jurídica que advém da opção do legislador por legislar, no caso, por meio de uma lei complementar.  Aí, nessa opção, pouco importa se a Constituição impõe ou não lei complementar ou lei ordinária para dispor sobre o tema.

Ora, adotada pelo legislador, por meio de lei complementar,  a isenção ou não incidência a favor das referidas sociedades profissionais, fica evidente o direito de tais sociedades de invocarem a seu favor o princípio constitucional da segurança jurídica para fazerem prevalecer a isenção (ou não incidência) prevista no art. 6o. II, da Lei Complementar 70/91 sobre sua suposta revogação pelo art. 56 da Lei (ordinária) 9.430/96.

Como se vê, a questão ainda não se pode dizer encerrada.

Mas, encerrada estará, e a favor de todas essas sociedades profissionais que buscarem seus direitos perante o Poder Judiciário, se a decisão final nos dois casos ora em julgamento favorecer as empresas recorrentes. Mesmo porque os argumentos jurídicos da Fazenda Nacional (União Federal) se cingem, exatamente, à alegação de inexistência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, quando, na verdade, a questão gira, antes de tudo, na quebra da segurança jurídica quando uma lei ordinária dispõe sobre tema resolvido e votado por meio de lei complementar. Ora, o quorum especial é da essência da lei complementar. E, nesse ponto, pelo ângulo da segurança jurídica, há, sim, hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, em razão da opção feita pelo legislador por deliberar por meio da primeira em tema que favoreça o contribuinte, isentando-o de determinado tributo.

Assim, uma não-incidência ou uma isenção deliberadas por meio de lei complementar não poderão ser retiradas ou revogadas senão por lei complementar. Mas nada  impedirá que uma isenção seja concedida por lei ordinária, e por lei ordinária, também, vir a ser revogada. Nestes dois últimos casos, o nível de segurança jurídica do contribuinte se põe em plano mais baixo do que o da segurança jurídica resultante de um quorum especial de votação. Sem nos esquecermos de que um projeto de lei já se distingue desde sua proposição: ou já é proposto como projeto de lei complementar ou o é como projeto de lei ordinária. Logo, já de início se distingue a intenção do legislador quanto ao nível de segurança jurídica que quer atribuir à matéria a ser legislada. Só quem tem o poder de dar, tem o poder de tirar. Quorum especial para conceder exigirá quorum especial para retirar.

Como se vê, o tema comporta, ainda, novos embates judiciais.

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A Empresa como nosso “Alter Ego”

Plínio Gustavo Prado Garcia

 

Introdução

Ninguém é pessoa jurídica sem antes ser pessoa física. Dizer isso é dizer o óbvio. Mas nem sempre o óbvio é evidente. Basta não querer ver.

Se alguém quer ter seu “alter ego” caracterizado nas vestes de uma pessoa jurídica, haverá, evidentemente, de examinar a legislação de seu país a fim de verificar se esse ente diverso do ente da pessoa física tem previsão legal de constituição e existência.

É de se perguntar o porquê de alguém optar por ter seu “alter ego” ao invés de agir em nome próprio. A resposta se encontra, obviamente, na liberdade de escolha, no direito de escolha.

Mas por que alguém optaria por atuar sob o manto de uma pessoa jurídica? Na verdade, as razões e os motivos dessa escolha podem ser tanto de ordem subjetiva como de natureza objetiva.

Ter seu “alter ego” é buscar tanto o anonimato (comum entre escritores e atores que não se apresentam publicamente com seu nome próprio) como a proteção e a possibilidade de se organizar profissional ou economicamente.

A livre iniciativa é garantida na Constituição Brasileira (art. 170), como o é o direito de livre associação para a prática de atos lícitos seja no campo econômico (empresas com fins lucrativos) seja fora desse campo, como no caso de associações assistenciais e outras sem fins de lucro.

Por interesse social, surgiu no mundo jurídico a possibilidade de proteger o patrimônio do empreendedor contra os riscos e azares de seu empreendimento. Essa possibilidade se materializa no que veio a se traduzir como limitação legal de responsabilidade. Logo, haveria de existir lei assegurando a responsabilidade limitada do empreendedor. E essa garantia se assegurou em diversos países por meio das sociedades por ações ou por quotas. O que não foi diferente entre nós, no Brasil.

O Empresário e a Sociedade Empresária

Mais recentemente, o Código Civil de 2002 avançou no sentido de reconhecer juridicamente a pessoa do empresário e da sociedade empresária, como entes merecedores da proteção da lei, sob um ângulo mais amplo do que previra o Código revogado.

Assim, é empresa individual a do empresário que opte por empreender fora do contexto de uma sociedade empresária. E empresária, a sociedade que, tendo mais de um sócio ou acionista, tenha por objetivo exercer atividades de empresa, voltadas todas ao campo econômico, com objetivo de produzir bens, oferecer e prestar serviços, ou uma combinação de ambos. E, evidentemente, realizar lucros.

Todavia, ser empresa individual ou ser sociedade empresária não significa, necessariamente, que o empreendedor haja optado pela forma da limitação de sua responsabilidade patrimonial.

A limitação da responsabilidade patrimonial contra os riscos do negócio tornou-se um direito legalmente reconhecido em vista de sua conveniência social. É um daqueles casos em que o interesse social coincide com o interesse individual. Isso se explica porque não há proveito social em expor a totalidade do patrimônio de uma pessoa ou uma família aos riscos do empreendimento. Mais ainda quando se considere a necessidade de esforço e iniciativa individuais, dado que ninguém, a rigor, tem o direito de viver encostado em seu próximo.

Outros pontos: limitação dos riscos

Feitas essas considerações, analisemos, agora, alguns outros pontos.

O atual Código Civil não mais admite a constituição de sociedades em que os sócios sejam entre si, marido e mulher, quando casados sob o regime de comunhão de bens. Discordamos dessa proibição, por entendê-la descabida e mesmo inconstitucional.

Se qualquer pessoa pode legalmente atribuir parcela de seu patrimônio ao acervo de uma sociedade, isso ocorre, também, por ser seu o direito de dispor do que seja seu. Como essa atribuição, nesse caso, não é feita em caráter de doação, há, por conseqüência, uma substituição patrimonial. Há como que uma troca. O valor dessa atribuição se faz substituir por seu equivalente em ações ou quotas do capital social da sociedade assim constituída, ou a sociedade já existente em que essa pessoa ingresse como sócia, ou em que, já sendo sócia, aumente sua participação no capital social.

Assim como o direito de associar-se é um direito garantido pela Constituição Federal vigente, o é também o direito de limitar os riscos ao patrimônio, permitindo-se que esse risco fique limitado ao valor das ações ou quotas subscritas ou adquiridas no capital social dessas sociedades. Evidentemente, não se poderá falar em limitação da responsabilidade patrimonial em sociedades chamadas sociedades simples, nas quais os sócios respondem pessoal e ilimitadamente pelos riscos da atividade por elas desenvolvidas. Logo, neste caso, se a sociedade não tiver bens próprios ou recursos financeiros próprios para solver suas dívidas, o que faltar para tanto haverá de ser suportado pelos demais sócios, solidariamente, cabendo ao que arcar com o pagamento em proporção maior do que sua quota na sociedade o direito de ressarcir-se do excesso, cobrando-o aos demais sócios, sempre na proporção da participação de cada um no capital social da sociedade.

Mas como fica o direito de escolha, se a escolha houver sido feita por ter um “alter ego” e que esse “alter ego” seja uma sociedade limitada por ações ou por quotas, se terceiros pretenderem alcançar o patrimônio individual dos sócios ou desconsiderar a existência legal da pessoa jurídica?

Bem, em primeiro lugar se há de admitir o interesse social da preservação da limitação da responsabilidade patrimonial do empreendedor. Em segundo, a necessidade de o empreendedor entender que seu “alter ego” é, de fato, uma outra pessoa distinta da pessoa dele, empreendedor. Em terceiro, que o empreendedor deverá agir, enquanto tal, no interesse dos próprios objetivos da empresa individual ou da sociedade empresária, pois sendo uma e outra bem sucedida, colherá os frutos do sucesso por via do lucro que lhe venha a ser atribuído diretamente na empresa individual, ou na proporção de sua participação no capital social, na sociedade empresária. Mas o manto da personalidade jurídica não pode dar abrigo ao indevido uso dessa mesma personalidade.

Agindo assim, regularmente, sem abuso da personalidade jurídica, sem desvio de finalidade e sem confusão patrimonial entre o patrimônio da sociedade ou o patrimônio da empresa individual e seu próprio patrimônio pessoal, o empreendedor, enquanto empresa individual ou enquanto sócio da sociedade limitada – seja esta limitada por quotas, seja por ações – jamais deveria, a rigor, correr risco maior do que o risco de perder o montante do patrimônio pessoal que alocou para o patrimônio da empresa individual ou da sociedade empresária.

Em outras palavras, a existência formal e legal de uma sociedade empresária de responsabilidade limitada por quotas ou por ações deveria, de fato – pois o é de direito – ser um indicador ao mercado e a todos quantos travem negócios com a sociedade ou com ela contratem, que seus sócios não respondem com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade. Aliás, a presunção legal nesse sentido favorece hoje a empresa.

Assim, as exceções a essa regra haverão de ser poucas e limitadas, sob pena de invalidar-se o próprio conceito de limitação de responsabilidade e a própria razão de se ter um “alter ego”.  E para que quaisquer dessas exceções possa prevalecer sobre a regra se haverá de demonstrar e comprovar a ocorrência de vícios de conduta não permitida ou não autorizada por lei.

Sociedade entre cônjuges

Como salientamos acima, o Código Civil vigente veda a constituição de sociedade limitada entre marido e mulher, quando casados com comunhão universal de bens. Essa proibição não faz sentido, dado que a sociedade empresária não se confunde com a pessoa de seus sócios.

Se é – como é – direito de qualquer um, no pleno exercício de suas faculdades mentais e civis,  atribuir parcela de seu patrimônio ao acervo social, esse direito não pode ser retirado ao marido ou à mulher mesmo quando casados sob o regime da comunhão universal de bens.

Repetindo, não há confusão entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio individual de seus sócios. Se houver, será caso de responsabilização pessoal do sócio, e não de extinção da pessoa jurídica de que seja sócio.

Limitação de responsabilidade na empresa individual

Se uma pessoa pode alocar parcela de seu patrimônio, vertendo-o ao capital de uma sociedade empresária de responsabilidade limitada por quotas ou por ações, como se poderia justificar eventual proibição de fazê-lo em uma empresa individual de responsabilidade limitada?  Essa justificativa inexiste.

A possibilidade de se constituir uma empresa individual já é garantida pelo próprio Código Civil, que, no entanto, cala quanto a estender ao empresário individual o direito à limitação de sua responsabilidade patrimonial.

Por isso mesmo, já ousamos elaborar minuta de projeto de lei prevendo a limitação da responsabilidade patrimonial no âmbito da empresa individual.

Tal como nas sociedades limitadas, não se admitirá na empresa individual de responsabilidade limitada que o empresário individual incorra em confusão entre o patrimônio alocado à empresa individual e o restante de seu patrimônio. Basta lembrar: a empresa, enquanto tal, e quando se constitua com responsabilidade limitada, é um “alter ego” que não se confunde nem pode se confundir com seu criador ou seu sócio.

Pois bem. Temos aí o quadro que nos permite separar as situações. O patrimônio do empreendedor e o patrimônio da empresa.

A empresa (individual ou sob a forma de sociedade) é um “alter ego”. Tem existência própria e autônoma em relação a seus criadores, sócios ou acionistas. Tem amparo constitucional nessa divisão e nessa limitação de responsabilidade patrimonial.

Logo, os riscos do empreendimento devem ser riscos da empresa e não riscos ao patrimônio de seus titulares, de seus sócios ou de seus acionistas. Os casos de abuso da personalidade jurídica, de desvio de finalidade e de confusão patrimonial, assim como a prática de atos fraudulentos, portanto ilegais, são situações que dependem de prova e, quando provados, atrairão sobre seus autores a necessária responsabilidade patrimonial e legal.

O “alter ego” profissional

Se o direito de optar por ter um “alter ego” no campo profissional e empresarial é – como é – um direito individual constitucionalmente garantido (art. 170 da Constituição Federal), não cabe a qualquer órgão governamental impedir o exercício dessa opção ou desconsiderar a opção feita e materializada pela inscrição da empresa individual no registro público competente.

Pouco importa se essa opção advenha de razões de economia tributária ou fiscal, de razões trabalhistas, previdenciárias, negociais ou de qualquer outra natureza. É uma decisão e uma escolha legítima e pessoal de cada interessado.

Um prestador de serviços não necessita de tornar-se uma empresa, podendo – se preferir – atuar como profissional autônomo. Pouco importa se seu serviço será braçal ou intelectual. Mas se optar por atuar como empresário  individual, essa opção será sua, exclusivamente sua e haverá de ser respeitada como tal, após seu registro no Registro de Empresas. Se preferir ser pessoa jurídica não empresária, fará esse registro no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Neste último caso, sua responsabilidade será sempre ilimitada, enquanto a lei não venha a dispor sobre a limitação de responsabilidade da empresa ou da pessoa jurídica constituída por apenas um titular.

Não há fraude à lei nessa opção. Nem fraude há da parte de quem contrate esse profissional como empresa individual. Poder-se-ia dizer ser diferente a situação de um empregado demitido e subseqüentemente contratado pelo ex-empregador como empresa individual. Ora, quando muito, nesse caso, a pretensão do profissional haveria de resumir-se a cobrar eventuais indenizações trabalhistas requerendo ao juiz que o veja como empregado do patrão e não como empresa individual. Mesmo aí, a empresa individual regularmente constituída permanecerá em existência formal e legal, enquanto não seja formalmente manifestada a intenção de seu titular de dar-lhe encerramento, pela baixa no órgão registral competente.

O respeito exigido do Fisco

De igual modo, não cabe ao Fisco rejeitar a opção válida, constitucional e legal, de uma pessoa física por criar um “alter ego” como empresa individual. Ainda que esta não seja revestida de responsabilidade limitada.

Por isso mesmo, nem haveria necessidade de se garantir a uma pessoa jurídica que ela deva ser assim tratada para todos os efeitos legais e de direito. E se a lei o faz (art. 129 da Lei 11.196/05) no assim fazer vem apenas reforçar o reconhecimento da distinção entre uma pessoa física e uma pessoa jurídica.

Reza esse artigo 129 que, para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no artigo 50 do Código Civil, o qual cuida da desconsideração da personalidade jurídica nas exclusivas hipóteses que descreve.

Em outras palavras, pessoa física há de ser tratada como tal, para todos os efeitos legais. E pessoa jurídica assim será enquanto como tal agir e existir. A teoria e a norma civil de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil) há de ser aplicada nos seus estritos limites, mesmo porque se direciona à atribuição de responsabilidade pessoal a sócios nos estritos casos de excesso de poderes caracterizados por desvio de finalidade e confusão patrimonial.

Não se esqueça, ademais, que uma empresa individual tem todos os direitos, obrigações e deveres de uma empresa não individual. Pode contratar com terceiros, pode adquirir ou locar bens móveis, imóveis, máquinas e equipamentos, pode admitir e despedir empregados, fazendo tudo isso e tudo o mais quanto legalmente permitido e admitido. Por isso mesmo, a empresa individual evidencia ser, de fato e de direito, o “alter ego” de seu titular.

Término da empresa individual

Em suma, uma empresa individual (ou uma pessoa jurídica civil individual) deixa de existir apenas nas seguintes hipóteses:  por falecimento de seu titular; por transformação em sociedade simples ou empresária; por decisão de encerramento adotada formalmente por seu titular, mediante baixa de sua inscrição no Registro de Empresas, e subseqüente comunicação dessa baixa às demais repartições competentes; por decretação judicial de falência. A simples cessação de atividades da empresa individual sem baixa no Registro de Empresas não acarreta sua extinção. Apenas a mantém em estado de inatividade ou de dormência, e obrigada, nesse ínterim, ao atendimento das obrigações tributárias acessórias. Se, nesse período mantiver empregados, inobstante inativa, deverá atender às obrigações trabalhistas e previdenciárias decorrentes dessa relação de emprego.

Salvo pelo fato de que uma empresa não individual jamais poderá falecer, sua morte só poderá ser uma morte jurídica, que se manifesta pela decretação de falência, podendo sua extinção advir, também, de fusão, cisão total ou incorporação. Tirantes essas hipóteses, à empresa não individual se aplica tudo o mais quanto escrito acima sobre a empresa individual. Nada impede que uma sociedade simples se transmude em sociedade empresária, nas hipóteses não vedadas por lei, ou que uma sociedade empresária se converta em sociedade simples, e, portanto, de responsabilidade ilimitada, ou outra forma societária, nos casos legalmente permitidos.

Desconsideração vedada

Ante o exposto, conclui-se que a autoridade administrativa jamais poderá desconsiderar a opção de qualquer pessoa por atuar por intermédio de seu “alter ego”. A atuação individual por meio de uma pessoa jurídica é atuação da pessoa jurídica e não de seu titular. Se essa opção resulta em economia tributária ainda assim será uma opção válida, pois lei alguma, sob o Estado Democrático de Direito, pode obrigar à busca de opção mais onerosa ao optante.

Não há cabimento para a alegação de simulação ou de  dissimulação no ato de quem opte por atuar como pessoa jurídica. As receitas da pessoa jurídica (individual ou não) se submetem ao regime jurídico-tributário das pessoas jurídicas. Jamais da pessoa física. Se a tributação da pessoa física fosse mais justa e mais adequada (e não é), talvez nem mesmo houvesse necessidade da opção pela forma da pessoa jurídica.

Por isso mesmo, a opção por atuar profissionalmente por meio de um “alter ego” (seja este uma empresa individual ou uma sociedade profissional) não fica nem pode ficar sujeita a enquadramento no que dispõe o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional.

Reza esse parágrafo único que a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, mas ainda assim e para assim fazer fica essa mesma autoridade a depender de lei ordinária que estabeleça os procedimentos a serem por ela observados.

Seja como for, casos de simulação ou dissimulação têm a ver com fraude, com atos ilícitos. E nada há de fraude ou de ilícito em atuar profissionalmente sob a veste de uma pessoa jurídica, seja em caráter individual, seja sob a forma societária. E esse direito ao reconhecimento da atuação individual via pessoa jurídica é – como já afirmado –  reconhecido e protegido pelo art. 129 da Lei 11.196/05.

Conclusão

Em conclusão, o veto da Emenda 3 pelo Presidente da República, ao aprovar a Lei que cria a Super Receita, é inócuo. Seja porque não há ilicitude nem ilegalidade em uma pessoa atuar profissionalmente sob a forma de empresa ou sociedade profissional, seja porque o exercício de atividades profissionais nesse contexto não constitui quer simulação quer dissimulação, hipóteses essas que podem ocorrer ou não mesmo fora do contexto de uma atividade profissional ou empresarial. É que a simulação se cinge a um ato ou um negócio jurídico, mas quem alega sua ocorrência haverá, necessariamente, de provar o quanto alega. Sem prejuízo do direito de defesa a quem interesse a prova da regularidade do ato ou do negócio inquinado de simulação ou dissimulação.

Seja como for, não se exclui do Poder Judiciário a palavra final nos casos levados a seu julgamento.  Como não se exclui ao acusado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

/por

O COAF e a Delação Institucionalizada

ARBÍTRIO E INCONSTITUCIONALIDADE NA

LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO OU BENS

Prof. Plínio Gustavo Prado Garcia

O tema deste artigo foi por mim inicialmente abordado em 1998, logo após o advento da Lei 9.613, de 3 de março de 1998. Mas, por persistirem as razões que justificaram sua elaboração, vejo-me forçado a voltar, aqui, ao assunto.

Antes desse artigo, em outro sob o título “‘Estadania’ x Cidadania” já houvera eu afirmado que não somos uma nação de direitos conquistados, mas de direitos negados ou concedidos pelos detentores do poder.

O constante conflito entre o Estado e o cidadão, entre o Fisco e o contribuinte, entre a autoridade do momento e os “administrados” evidencia a necessidade de estabelecer uma linha divisória entre o que é interesse público e o que é mero interesse do Estado, da Administração Pública e da Fazenda Pública.

Esses interesses nem sempre são coincidentes, especialmente quando o Estado e os servidores públicos se afastam do objetivo único de promoção do bem comum.

Isso nos leva a adotar uma postura de alerta e vigilância e de constante busca da garantia e do respeito aos direitos individuais, contra incursões inconstitucionais e ilegais dos detentores do poder.

Que o inferno está repleto de boas intenções é frase bem expressiva e bastante conhecida, pelos seus próprios fundamentos.

A Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, que dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos nela previstos; e que cria o Conselho de Controle das Atividades Financeiras – COAF — é um exemplo de medida legislativa bem intencionada mas que traz inaceitáveis limitações aos direitos e garantias individuais protegidos pela Constituição Federal.

Pretende dita Lei punir com pena de reclusão quem oculte ou dissimule a natureza, a origem, a localização, a disposição, a movimentação ou a propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, dos crimes que especifica.

Esses crimes são os relacionados com o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; terrorismo; contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; extorsão mediante seqüestro; crimes contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; crimes contra o sistema financeiro nacional e os praticados por organização criminosa.

Para esses casos, a Lei prevê pena de reclusão de três a dez anos e multa, aplicável também a quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer desses crimes: os converta em ativos lícitos; os adquira, receba, troque, negocie, dê ou receba em garantia, guarde ou os mantenha em depósito, ou, ainda, venha a movimentá-los ou a fazer sua transferência.

A penalidade recai também sobre quem importe ou exporte bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

E não pára aí. Incorre, ainda, na mesma pena quem utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes mencionados na Lei; quem participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de qualquer desses crimes.

Se não houver a consumação de qualquer desses crimes, a simples tentativa é punida nos termos do parágrafo único do artigo 14 do Código Penal, isto é, com pena diminuída de um a dois terços.

O agravamento da pena ocorrerá se o crime for cometido de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa, e a redução da pena poderá ocorrer se o autor, o co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimento que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Pode-se dizer que, até aí, a intenção da Lei é boa e se coaduna com o interesse público. Mas só até aí, pois daí em diante padece de arbítrio e de inconstitucionalidade em diversos de seus dispositivos.

Não pretendo, neste artigo, entrar na discussão dos aspectos relacionados com as disposições processuais especiais da Lei, nem dos efeitos patrimoniais e da interdição de direitos decorrentes da condenação penal, estejam no País ou no exterior os bens, direitos ou valores oriundos desses crimes.

Táticas de Terror Estatal

Se, até ali, enquanto se limita a Lei a tipificar os crimes de que trata e prever sua punição, o interesse público parece estar sendo satisfeito, o mesmo não se pode dizer quando impõe a terceiros (empresas e pessoas físicas) obrigações que ultrapassam as raias da razoabilidade e descambam para a inconstitucionalidade.

Ora, essas obrigações são inteiramente descabidas e desnecessárias. Criam no País um clima de insegurança jurídica e estimulam a formação da cultura da delação.

Que obrigações, afinal, são essas? Na Lei em comento, elas podem ser classificadas em obrigações de fazer e obrigações de prestar informações.

As pessoas (jurídicas) sujeitas a essas obrigações impostas pela dita Lei são as mencionadas no seu artigo 9º. Basta que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários.

Como se não bastasse isso, a Lei impõe essas obrigações, também: às bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros; às seguradoras, às corretoras de seguros e às entidades de previdência complementar ou de capitalização; às administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como às administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços.

As exige também, das administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos; das empresas de arrendamento mercantil (leasing) e de fomento comercial (factoring); das sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado.

Obriga, também, as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas nesse artigo 9º da lei, ainda que de forma eventual.

Abrange, ainda, as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros.

Estende-se, igualmente, às pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas nesse mesmo artigo 9º.

Não ficam de fora as pessoas jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis, nem as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem jóias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antigüidades.

As obrigações

As obrigações delas exigidas pelo artigo 10 da Lei nº 9.613/98 não se limitam à identificação de seus clientes, pois abrangem a manutenção de cadastro atualizado, o registro de toda transação cujo valor ultrapasse (individualmente ou no seu conjunto em um mesmo mês-calendário) o limite fixado pela “autoridade competente” e nos termos “de instruções por esta expedidas”.

São, também, obrigadas a atender, “no prazo fixado pelo órgão judicial competente” as requisições formuladas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF).

Como se não fosse o bastante, a Lei exige que esses cadastros e registros sejam conservados durante período mínimo de cinco anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação, permitindo que a “autoridade competente” venha a ampliar discricionariamente esse prazo.

Delação Inconstitucional

O artigo 10º da Lei em exame institui no Brasil o nazismo no campo da comunicação de atividades financeiras.

A partir da vigência dessa Lei de 3 de março de 1998, as pessoas acima mencionadas não são mais instituições privadas. Ficam transformadas em agentes da Fiscalização e da Administração Pública, sem remuneração por seus serviços, mas submetidas, de outro lado, às graves penalidades prescritas no artigo 12º sob o título de “Responsabilidade Administrativa”.

As absurdas cominações, que se iniciam com advertência, abrangem, cumulativamente ou não, multa pecuniária, inabilitação temporária e cessação da autorização para operação ou funcionamento.

Quanto à multa pecuniária, é ela variável de um por cento até o dobro do valor da operação, ou até duzentos por cento do lucro obtido ou que presumivelmente (?) seria obtido pela realização da operação, ou, ainda, multa de até R$200.000,00 (duzentos mil reais). Ora, nenhum servidor público nas mesmas condições se acha submetido a tais despautérios.

Apresentam-se também desmedidas, irrazoáveis, absurdas e inconstitucionais as penas de inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas que a lei considera a ela sujeitas.

Mais grave ainda, pretender cassar a autorização para operação ou funcionamento pelo descumprimento de obrigação que entendemos injustificada, desnecessária e que, se cumprida, poderia ensejar contra quem a tenha cumprido, o ajuizamento, pelo cliente, de ação indenizatória ou por danos morais.

Não se pode esquecer que as exigências de cadastro e registro das operações dos clientes esbarra, muitas vezes, nas imposições constitucionais do dever de sigilo e de respeito à intimidade.

A Constituição Federal garante, também, a segurança jurídica, a ordem social, a livre iniciativa e o respeito ao devido processo legal e ao direito de ampla defesa.

A delação institucionalizada quebra a ordem social e traz intranqüilidade nos negócios e nas relações pessoais e profissionais.

No Estado Democrático de Direito os meios têm de ser condizentes com os fins perquiridos. Não basta a boa vontade do legislador nem da autoridade administrativa. Impõe-se o respeito à Constituição e às garantias que ela oferece aos direitos individuais e coletivos.

Recomendação

Diante desse grave quadro para as pessoas jurídicas(e físicas) que a Lei nº 9.613/98 transforma inconstitucionalmente em delatores e “coadjuvantes da Administração Pública” só me resta recomendar a adoção de medidas judiciais preventivas para evitar sua submissão aos rigores dessa lei.

A alternativa será a assunção dos riscos de serem punidas com advertência, multa pecuniária, inabilitação temporária ou cassação de autorização para operação ou funcionamento. Caso em que terão de enfrentar as autuações e até mesmo a acusação de estarem cooperando com prática dos crimes tipificados nessa lei.

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Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado em São Paulo, fundador e sócio senior de Prado Garcia Advogados, formado em Direito pela Universidade de São Paulo, em 1962, e pela George Washington University, National Law Center, de Washington, D.C., em 1972, onde obteve o título de “Master of Comparative Law – American Practice”. É especialista em Direito Tributário, título que lhe foi conferido em 1984 pelo Centro de Estudos de Extensão Universitária (CEEU). Por vários anos lecionou Direito Tributário nas Universidades São Judas Tadeu, e Direito Civil (Obrigações e Contratos) na Faculdade de Direito da FMU, em São Paulo. É membro da Academia Brasileira de Direito Tributário (ABDT), do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT) e do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), entre outros. É também autor de grande número de artigos e outras obras jurídicas, consultor jurídico e parecerista.

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