Os contratos firmados sob a égide do Código Civil devem ser analisados sob as regras desse normativo legal.

Desde que não tratem de fornecimento de produto ou de prestação de serviços, as regras de Direito Civil afastam a aplicação de quaisquer outras leis ou códigos.

Exatamente por isso, no julgamento relacionado a esses contratos civis não podem ter aplicação as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e tampouco da recente Medida Provisória 948/20.

Se não houver um fornecedor de produto ou prestador de serviços nesses contratos não haverá o elemento necessário para a sua aplicação sob o CDC. Sem produto (seu objeto) não haverá fornecimento, e sem prever a prestação de serviços, não haverá prestador.

Desse modo, as causas involuntárias que possam interferir em contratos sob execução ou a serem executados nos prazos neles previstos podem ensejar sua renegociação, sob as regras do Código Civil, como consequência de casos fortuitos ou de força maior.

Nesse sentido, verifica-se que os contratos passíveis de enquadramento no CDC pressupõem uma obrigação de dar (dar um produto) ou de fazer (prestar um serviço).

Desse modo, contratos outros que apenas disponibilizem ao contratante o exercício de um direito junto ao contratado não podem ser submetidos às regras legais do Código de Defesa do Consumidor.

Exatamente por esses motivos, contratos de locação de bens são contratos civis por sua natureza específica. Principalmente no caso de locação de bens imóveis. Seu objeto está em pôr à disposição do contratante o direito de uso da coisa locada. Não se lhe transfere a propriedade do bem ou do imóvel.

Assim, o fato imprevisível à data do contrato (como o é o da atual pandemia gerada pelo coronavírus Covid-19) se enquadra nas hipóteses dos artigos do Código Civil sobre o tema.

Em outras palavras, as partes podem convir sobre a possibilidade de suspensão temporária do contrato; o adiamento da prestação obrigacional nele prevista; a redução temporária do valor a ser pago ao credor, entre outras hipóteses.

A resolução do contrato nem sempre será possível em todos os casos, pois significaria fazer as partes signatárias voltarem à fase a ele anterior, como se jamais houvessem formalizado entre si o contrato.

Outro ponto a considerar é que nenhum dos contratantes terá o direito de exigir indenização do outro sob o argumento de inadimplemento contratual ou pleitear danos morais se o descumprimento do contrato houver sido ocasionado sem culpa de qualquer deles, diante de casos fortuitos ou de força maior. Fatos esses não previsíveis, como o da Covid-19.

Assim, cada caso exige seu adequado enquadramento legal para que a ele não se aplique o CDC ou qualquer Medida Provisória  que não seja específica para a situação contratual e fática a ele relacionada.

Seja como for, o que acima expomos tem aplicação principalmente nos casos de locação residencial ou comercial de imóveis, lojas em shoppings ou fora deles e de outros estabelecimentos industriais ou comerciais, inclusive os contratados sob a modalidade de leasing nas suas diversas modalidades, entre eles o imobiliário, o de veículos em geral e o de máquinas e equipamentos,  em que a propriedade se mantém a favor do arrendante.

A recente Lei 13.988/20 acaba de pôr fim ao voto de qualidade do presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) da Fazenda Nacional.

O CARF tem composição paritária entre os representantes dos contribuintes, de um lado, e os da Fazenda Nacional, dos quais um acumula a função de presidente. Na ausência de empate, o Presidente não votava, ficando apenas a conduzir a sessão de julgamento.

Pela legislação ora revogada, sempre que houvesse empate nas decisões dos casos julgados pelo CARF, o presidente poderia quebrar esse empate, fazendo prevalecer seu voto sobre os dos demais julgadores do recurso administrativo do contribuinte. Em outras palavras, é como se seu voto tivesse peso dois, e os dos demais julgadores, peso um.

É certo que as decisões contrárias ao contribuinte nos julgamento do CARF não impediam – como ainda não impedem –, a via judicial para a sua anulação, sempre que houver fundamentos legais, constitucionais e jurisprudenciais favoráveis ao contribuinte para sua anulação integral ou parcial.

A eliminação legal do voto de qualidade do Presidente do CARF se ajusta ao princípio constitucional da igualdade perante lei, a desautorizar regalias ao Poder Público em detrimento dos diretos individuais e coletivos, do devido processo legal e da ampla defesa.

Do efeito retroativo da lei mais benéfica

O direito à aplicação de lei superveniente mais benéfica ao acusado ou condenado é legal e constitucionalmente garantido. Tem aplicação retroativa.

Da anulabilidade das decisões do CARF por voto de qualidade de seu Presidente

Efeito prático da revogação do voto de qualidade do Presidente do CARF pela Lei 13.988/20 encontra-se na possibilidade de reversão judicial da decisão do CARF em que seu Presidente haja exercido seu voto contra a pretensão do contribuinte.

Evidentemente, o contribuinte poderá buscar judicialmente sentença anulatória dessas decisões proferidas por voto de qualidade do Presidente do CARF, e também naquelas em que, sem esse voto de qualidade, a decisão recursal administrativa a ele contrário esteja em conflito com lei, dispositivo de lei ou com garantias constitucionais e com a jurisprudência, favoráveis aos seus argumentos e fundamentos de defesa.

Recomendação

Recomendamos, pois, aos clientes e a outros contribuintes com casos contra eles julgados no CARF por voto de qualidade de seu Presidente, o ingresso com ação judicial para anular essas decisões. Isso deve ser feito antes da execução judicial da CDA (decorrente da inscrição do suposto crédito tributário em Dívida Ativa da União), ou, instaurada essa, por meio de prova previamente constituída (cópia do processo administrativo fiscal), arguindo-se preliminar de nulidade do titulo executivo, sem prejuízo dos demais argumentos e fundamentos conducentes à improcedência parcial ou total da cobrança ali feita.

Dinheiro privado não é dinheiro público. Dinheiro privado é parte integrante do patrimônio do seu titular.

Assim, qualquer pessoa física ou jurídica residente ou estabelecida no Brasil pode manter ativos financeiros e outros bens no exterior. Esse direito decorre de garantia constitucional.

Esses ativos no exterior podem ter distintas origens. Podem ser fruto de doação, de herança, de venda de bens, de aquisição de bens e direitos e de prestação de serviços.

Esses ativos podem também ser resultado de meras transferências financeiras do titular para si mesmo, a partir do território brasileiro. Nesse sentido, qualquer pessoa aqui domiciliada, residente ou estabelecida pode ir a seu banco e ali dar instruções para a efetuação da operação cambial indicando sua conta bancária no exterior, que receberá os valores assim transferidos. Não há limites para essa operação.

Uma vez no exterior, esses recursos financeiros podem ter a destinação que lhe seja dada por seu titular. Só a ele cabe decidir o que fará com seu dinheiro.

Essa transferência se faz a título de manutenção de disponibilidade financeira no exterior.

Os valores oriundos do Brasil que aqui já tenham sido tributados podem ser livremente transferidos ao exterior sem sujeição de impostos, à exceção do IOF devido no ato do fechamento do contrato de câmbio, quando transferidos a outros países.

Como indicado acima, esses ativos no exterior nem sempre resultam de saída de recursos financeiros do território brasileiro. Podem ter tido origem no próprio país estrangeiro.

Nesse caso, o recebimento desses valores no exterior, acrescendo ao patrimônio do beneficiário, fica sujeito à tributação no Brasil, como qualquer outro rendimento que houvesse sido gerado internamente no País.

Efetuado o recolhimento do Imposto de Renda sobre esse acréscimo patrimonial, ficará ao exclusivo critério de seu titular se manterá no exterior esses recursos financeiros, ou se promoverá seu ingresso no Brasil, por meio de operação cambial procedente do exterior.

Ativos ocultos no exterior

Vamos considerar como ocultos no exterior aqueles ativos recebidos por seu titular, que lá permanecem sem inclusão na sua declaração de bens ou na contabilidade da empresa estabelecida no Brasil.

Regularização desses ativos

A regularização desses ativos junto ao Fisco brasileiro pode ser realizada a qualquer tempo, mediante denúncia espontânea do contribuinte como autorizado pelo artigo 138  Código Tributário Nacional. Evidentemente, haverá aí incidência de juros de mora e de correção monetária

Ativos inferiores ou superiores a US 100.000,00

No caso de ativos que, ao final de cada ano, sejam equivalentes a menos de US$ 100.000,00 (cem mil dólares americanos), o titular desses ativos fica dispensado de comunicar ao Banco Central do Brasil essa disponibilidade financeira no exterior.

Inversamente, essa comunicação deverá ser feita dentro do prazo legal no ano subsequente, sob  pena de multa e de processo penal sob a acusação de evasão de divisas.

Esse processo penal resulta simplesmente dessa omissão, mesmo que o titular desses recursos financeiros os tenha oferecido à tributação pelo Imposto de Renda.

A evasão de divisas

Isso pode acontecer em relação a qualquer pessoa em quatro hipóteses: a) quando tenham feito transferências financeiras ao exterior sem utilizar-se de regular operação cambial; b) quando sairem do País portando mais de R$ 10.000,00 em espécie (ou seu equivalente em moeda estrangeira) sem apresentar Declaração de Porte de Valores (DPV) na saída; c) quando, mesmo valendo-se de regular operação cambial por meio de instituição autorizada a operar com câmbio, esses valores ao final de cada ano, superarem  US$ 100.000,00, sem comunicar ao Banco Central do Brasil, no ano subsequente, o saldo desses valores em 31 de dezembro do ano anterior, e d) quando recebam, diretamente, no exterior e lá mantenham, valores superiores a US$ 100.000,00.

Crime consequente

Grave consequência de ter-se uma condenação criminal por evasão de divisas é ver-se, também, condenado por crime de lavagem de dinheiro, como crime consequente da própria alegada evasão.

Assim, se a única causa de eventual processo e condenação por lavagem de dinheiro for a condenação por evasão de divisas, o crime consequente só deixará de existir, se o da evasão de divisas for julgado inexistente.

Possibilidade de defesa

A inexistência de crime de evasão de divisas ou decorrerá da prova de que não houve a configuração fática da alegada evasão, ou decorrerá de uma outra possibilidade de defesa.

Essa outra possibilidade de defesa está em impetrar  habeas corpus para o trancamento da ação penal ainda sem sentença, para a cassação da sentença condenatória, se já proferida, ou para a revisão criminal, no caso de condenação com pena em andamento ou mesmo já cumprida.

O autor deste artigo, depois de profunda análise em torno do tema, chegou à conclusão de que o tipo penal denominado “evasão divisas” é inconstitucional.

Desse modo, os fundamentos de qualquer habeas corpus, nesses casos, não podem nem devem ficar limitados à demonstração de conduta atípica do acusado, demonstrando não ter incidido em qualquer das quatro hipóteses de configuração desse crime. Mais do que isso, será preciso argumentar e fundamentar judicialmente que, mesmo que houvesse incorrido em quaisquer dessas quatro hipóteses, deveria ser absolvido exatamente porque o tipo penal é inconstitucional.

Fica, aqui e portanto, essa recomendação  como meio de defesa do acusado.

Plínio Gustavo Prado Garcia*

Como noticiado em 8 de janeiro de 2014, o governo federal concordou em ampliar o prazo do REFIS  –  programa de parcelamento de débitos de Imposto de Renda e da Contribuição social sobre o Lucro Líquido (CSLL) –  para o que considera como dívidas vencidas em 2013, de empresas brasileiras relacionadas com suas controladas ou coligadas no exterior.

Este articulista – como advogado atuante em questões tributárias e internacionais –  vê nessa iniciativa do governo uma armadilha. Lembra aqueles desenhos animados em que se oferece ao coelho uma cenoura, com uma mão, enquanto com a outra, se segura o porrete que vai abatê-lo.

A empresa brasileira que aceitar essa “cenoura” estará automaticamente sujeita a receber o golpe do porrete arrecadatório dai para adiante, a cada ano, sempre que sua controlada ou coligada no exterior vier a apurar lucro.

Sabe-se que o governo brasileiro é pautado por uma mentalidade altamente arrecadatória, e, nessa busca por arrecadação sem fim, sempre crescente, nada tem de democrático, em que pese o fato de nossa Constituição Federal realçar o Estado Democrático de Direito.

Uma das regras mais comezinhas do Direito Internacional é o respeito à jurisdição de cada País.

No caso das controladas e coligadas no exterior, de empresas brasileiras, essas controladas e coligadas não se acham sujeitas à lei brasileira.

Pouco importa que tenham como sócios ou acionistas empresas estabelecidas e com sede no Brasil,  e que estes possam ter o total controle acionário daquelas.

O que importa é o respeito à soberania de outros Estados, como esperamos que esses outros Estados venha a respeitar a soberania do Estado brasileiro.

Ademais, o que importa, também, é respeitar os Estatutos Sociais dessas coligadas ou controladas no exterior sobre os poderes de sua Assembléia Geral quanto às deliberações que acarretem ou não a distribuição dos lucros apurados em determinado exercício fiscal, e se esses lucros serão distribuídos a seus sócios ou acionistas, ou, inversamente, se não haverá essa distribuição, mas, sim, se ficarão em suspenso ou se serão reinvestidos na própria coligada ou controlada.

Pondere-se ser soberana a decisão dos sócios ou acionistas quanto ao destino a ser dado aos lucros apurados em balanço em qualquer sociedade empresária.

Não existe nem pode existir no Direito brasileiro a figura da presunção de distribuição. Ou há esta, ou não há.

Além disso, nenhuma lei impõe ou pode impor aos sócios ou acionistas de empresas estabelecidas no Brasil a distribuição automática de lucros apurados em balanço anual. Essa prerrogativa é exclusiva desses sócios ou acionistas por meio de deliberação formal adotada conforme os parâmetros de seus Estatutos Sociais ou Contratos Sociais.

O argumento do governo brasileiro – na sua sanha arrecadatória e de sobrepor sua vontade à vontade desses sócios ou acionistas de controladas ou coligadas no exterior – baseia-se no argumento de que teria de tributar como distribuídos aos sócios e acionistas no Brasil o lucro apurado em suas controladas e coligadas no exterior – mesmo sem ocorrência dessa distribuição – pois se não adotar a figura da distribuição ficta, esses lucros talvez nunca venham a ser efetivamente distribuídos e talvez jamais cheguem aos cofres e bolsos dos acionistas ou sócios brasileiros.

Por verdadeiro que possa ser esse entendimento, ninguém é obrigado a fazer ou não fazer algo, a menos que obrigado esteja por lei. Mas para que a obrigação seja válida, é necessário também que a lei não padeça de inconstitucionalidade.

Vale dizer: nossos direitos não são apenas os direitos decorrentes da lei, mas, também e principalmente, aqueles que decorrem das garantias e dos fundamentos da Constituição da República.

No caso presente, a Medida Provisória 627 de 2013, que ampliou o prazo de adesão ao Refis da Crise, de 2009,  – e voltando à figura do coelho, da cenoura e do porrete – a cenoura seria a exclusão ou eliminação de multas e outras cominações para as empresas que viessem a aderir ao Refis, aceitando recolher o IR e a CSLL sobre lucros apurados em suas coligadas ou controladas no exterior.

Esse “atrativo” foi mantido na Lei 12.973/2014, resultante da conversão da MP 627/2013, com as alterações nela introduzidas.

Pois bem. Daí para diante, nos exercícios futuros, essas empresas brasileiras ficariam vinculadas a anteciparem o recolhimento de IR e CSLL sobre lucros apurados em suas coligadas ou controladas no exterior, como se distribuídos houvessem sido por decisão de seus sócios ou acionistas.

Ora, isso acarreta nítidos prejuízos aos negócios das empresas brasileiras e à sua expansão internacional. É sabido que o reinvestimento de lucros apurados nas empresas não se submete a tributação na pessoa de seus sócios ou acionistas. Se passar a ocorrer, isso implicará menos recursos financeiros para essas expansões. Ademais, lucros a serem distribuídos já são o resultado do balanço após a tributação na pessoa jurídica que os gere. São lucros líquidos.

Nossa Constituição garante o direito de ter ou manter recursos financeiros, bens patrimoniais e direitos no País ou no exterior. Não contém obrigação de repatriar esses recursos, bens e direitos.

Já, no princípio adotado na legislação brasileira de “tributação universal” da renda e dos proventos de pessoas residentes no Brasil (brasileiros, estrangeiros e pessoas jurídicas aqui radicadas) o Imposto de Renda pode alcançar, como alcança, o acréscimo patrimonial auferido no exterior.

Mas não há acréscimo patrimonial “auferido” no exterior, quanto às controladas e coligadas que apurem lucros em seus balanços,  para seus sócios ou acionistas, enquanto não venham estes a ter a disponibilidade econômica ou jurídica desses lucros. Lucro não distribuído é lucro ainda não auferido.

Pessoas físicas brasileiras sócias de empresas no exterior 

Cabe aqui mais uma advertência: a Lei 12.973/2014 (resultante da MP 267/2013) passa a exigir o antecipado recolhimento de IR/Carnet Leão, pelas pessoas físicas que detenham participações em controladas e coligadas no exterior. Mesmo que não tenham sido formalmente distribuídos os lucros nelas apurados em balanço anual.

Por todos esses e outros motivos, fica aqui a recomendação deste articulista às pessoas físicas e jurídicas no sentido de não aceitarem a “cenoura” oferecida na reabertura do Refis da Crise e de se oporem à tributação antecipada sobre lucros não recebidos no exterior, gerados nas suas  coligadas ou controladas lá estabelecidas.

Há fortes fundamentos jurídico-constitucionais para a prévia proteção desses direitos dos sócios e acionistas com controladas ou coligadas no exterior. A defesa desses direitos deve, preferencialmente, estar amparada por ação judicial preventiva contra a Fazenda Nacional (União Federal), sem prejuízo de ser realizada por meio de enfrentamento na via administrativa ou mesmo executiva (judicial) se já houver autuações fiscais cobrando o que consideramos indevido