Plínio Gustavo Prado Garcia

 

O capital, como ativo financeiro, não pode ficar sujeito a tributação. Tributar o capital é o mesmo que confiscá-lo no todo ou em parte.

O capital financeiro pode ser aplicado em qualquer atividade ou negócio jurídico. É a base que permitirá o exercício da atividade empresarial, quer por pessoas físicas isoladamente, quer por meio de sua associação com outros, nas diversas modalidades societárias previstas no ordenamento jurídico nacional.

Assim, somente os ganhos derivados da aplicação do capital podem ensejar a incidência tributária sobre seus valores.

A possibilidade de ganho no âmbito da pessoa jurídica advém do capital que nela seja aplicado. Poderá não haver ganho algum, com o que não se poderá falar em lucro do exercício nem em base tributária imponível. Inversamente, esse ganho será nela, pessoa jurídica, tributado.

Isso significa que o lucro apurado pela pessoa jurídica já encerra em si mesmo tributação sobre o resultado do investimento financeiro do sócio ou do acionista na sociedade que o apure.

Desse modo, esse lucro não poderá ser novamente submetido à tributação na pessoa de seus sócios ou acionistas.

Consequentemente, a sujeição da distribuição de lucros e dividendos à incidência do imposto sobre a renda de sócios e acionistas é manifestamente inconstitucional.

Inconstitucional por ter efeito de confisco.

A vigente Constituição Federal veda tanto o confisco quanto a imposição tributária que produza efeito confiscatório. Nesse sentido:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

IV -utilizar tributo com efeito de confisco;

(…)”

Se o confisco se faz quando não haja a correspondente indenização resultante do ato confiscatório, na tributação com efeito de confisco se impõe perda patrimonial ao sujeito passivo da tributação, pura e simplesmente.

No caso da tributação sobre a distribuição de lucros e dividendos, o fisco passa, inconstitucionalmente, a ser tratado como se fosse mais um sócio da pessoa jurídica que os distribua.

Onde haja apenas um sócio, como que passaria a ter dois, e assim por diante.

Dessa maneira, é grave equívoco no falar-se e se sustentar que a não tributação da distribuição de lucros e dividendos seria uma hipótese de isenção tributária. Esta só seria possível onde a tributação não viesse a ofender garantias, comandos e princípios constitucionais.

Por via de consequência, permanece hígido e constitucional como hipótese de não incidência tributária (e não como de mera isenção de imposto de renda) o disposto no art. 10 da Lei nº 9.249/95, ao afastar a tributação da distribuição de lucros e dividendos a sócios ou acionistas de pessoas jurídicas

Note-se que esse artigo 10 não faz menção a “isenção”, mas a hipótese de não incidência tributária, o que é o correto:

“Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.”

Por estar em conformidade com a Constituição, esse artigo deve ser recepcionado como norma a ela complementar, sem possibilidade de derrogação ou revogação por lei ordinária.

Há duas possibilidades legais e constitucionais de tributação: a que se manifeste no campo da pessoa jurídica, e a que recaia sobre a pessoa física no âmbito do imposto sobre a renda.

No campo da tributação da renda da pessoa física, temos os rendimentos do trabalho autônomo e daquele sob vínculo empregatício. Temos, paralelamente, os rendimentos de investimentos financeiros, de alugueis e de ganhos de capital. Temos também os rendimentos isentos, os não tributáveis e os tributados exclusivamente na fonte pagadora.

Já, por sua vez, as receitas e os lucros da pessoa jurídica são submetidos às normas tributárias legais e constitucionais de tributação, quer o seja com base no lucro real, quer o seja pela sistemática do lucro presumido, do lucro arbitrado ou sob o regime do Simples Nacional.

Em quaisquer desses casos, a tributação pelo IRPJ incide sobre as receitas sujeitas à tributação nela, pessoa jurídica.

Apurados lucros, seus sócios ou acionistas podem deliberar tanto no sentido de nada distribuir, de reinvestir o lucro apurado ou de fazer distribuição apenas parcial desses lucros ou dividendos. Ressalvado o que dispõe a Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76) quanto às ações preferenciais com direito ao dividendo mínimo obrigatório.

Grave que é, a tributação da distribuição de lucros e dividendos prejudica a todas as pessoas que poderiam empregar esses recursos financeiros em seus próprios negócios ou em novos empreendimentos econômicos. Sem falar no fato de que tornará o País menos competitivo aos investimentos estrangeiros.

Conduzirá, também, ao retorno da famigerada sistemática da distribuição disfarçada de lucros na pessoa jurídica aos seus sócios ou acionistas, com intensificação dos procedimentos e processos tributários nas esferas administrativa e judicial.

Em suma, não há base constitucional válida para que lucros já tributados no âmbito da pessoa jurídica pelo IRPJ venham a ser submetidos, na sua distribuição a qualquer outro imposto ou contribuição social pelo simples fato de seus sócios ou acionistas deliberarem a favor de sua distribuição.

Fica, aqui, portanto, nossa recomendação pela não aprovação de qualquer lei para a incidência de Imposto de Renda na distribuição de lucros e dividendos aos sócios ou acionistas, ante os motivos e fundamentos deste artigo.

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