Plínio Gustavo Prado Garcia

Li no Caderno de Imóveis I, página 2, de “O Estado de São Paulo” de domingo, dia 4 de setembro deste ano de  2011,  artigo do presidente do Sindicato da Habitação de São Paulo (SECOVI-SP), João Crestana,  sob o título acima, no qual ressalta o que entende como virtudes da outorga onerosa do direito de construir.

As opiniões que aqui expressarei o serão a partir de duas ópticas: a do cidadão, pagante de tributos, e a do jurista, ex-professor de Direito Civil das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU) e advogado militante.

Esclarece o autor que a outorga onerosa é um instrumento jurídico “usado para incentivar o desenvolvimento urbano”, que “Outorga” nada mais é que conceder, e “onerosa” indica que essa concessão é feita em troca de pagamento”.

Acrescenta João Crestana ser “uma forma prevista em lei para exercer o direito de construir de acordo com o coeficiente máximo, estabelecido pelo zoneamento, mediante uma contrapartida prestada pelo beneficiário à sociedade.”

É fato que ninguém se põe contra programas de regularização fundiária, programas habitacionais de interesse social (expressão esta redundante, como se algum programa habitacional não fosse de interesse social ou fosse antissocial), ordenamento da expansão urbana, implantação de equipamentos comunitários, criação de espaços públicos, ou proteção de áreas de interesse ambiental e cultural.

Sabemos, também que a “outorga onerosa” em exame se acha prevista no Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2004), no Plano Estratégico de São Paulo, de 2003, e na Lei Municipal de Zoneamento de 2004.

Concordando com o articulista, não podemos aceitar qualquer tipo de fraude, como a noticiada pela imprensa segundo a qual determinadas construtoras teriam obtido a outorga onerosa mediante apresentação de guias com autenticações falsificadas de pagamentos bancários.

Mas discordo do autor quando vê na outorga onerosa “uma boa ferramenta” de uso no campo urbanístico. Boa ferramenta não precisa ser, necessariamente, a que usurpa direitos individuais ou coletivos.

Uma boa política de desenvolvimento urbano não precisa de instrumentos confiscatórios para ser exercida e implementada. Já pagamos tributos demais, impostos demais, para termos de nos sujeitar à criatividade dos políticos e dos interesses meramente arrecadatórios da administração pública.

A outorga onerosa é uma criação cerebrina que, inobstante os válidos argumentos nos quais se baseia, invade a seara do direito de propriedade, tripudiando sobre esse direito.

Não basta alegar que o direito de propriedade seja um direito relativo, não absoluto; que a propriedade deva cumprir sua função social para, daí, concluir-se pela constitucionalidade de um instrumento legal qualquer que subtraia ao proprietário algum dos atributos desse direito.

O direito de edificar em imóvel próprio é um corolário do direito de propriedade.

O poder-dever da Municipalidade de ordenar o desenvolvimento urbano, de estabelecer o zoneamento municipal, de estimular certas modalidades de edificações e de desestimular outras decorre do interesse público. Mas não é do interesse público que o direito individual seja desrespeitado.

Se houver necessidade de intervenção do Estado no direito de propriedade, tem ele à sua disposição os instrumentos legais e constitucionais da desapropriação  e da servidão administrativa, mediante paga de justa e prévia indenização.

Não consta que qualquer proprietário de imóvel urbano haja recebido da Municipalidade indenização para ver reduzido o coeficiente de aproveitamento de seu imóvel, em caso de edificação. Assim, esse proprietário é fraudado pela Municipalidade sempre que se veja submetido à condição onerosa de ter de pagar à Municipalidade para desta obter o direito de utilizar o coeficiente máximo de edificação sobre seu próprio imóvel.

Ademais, a outorga onerosa conspira contra a classe média, por tornar muito mais caros os preços dos imóveis edificados a serem adquiridos.

A mentalidade brasileira é legalista, quando, antes de tudo, deveria ser constitucionalista. A Constituição Federal é a lei maior, que paira acima de todas as outras.

Dessa maneira, pouco nos importa que a outorga onerosa tenha sido contemplada no “Estatuto da Cidade”, calcado em lei complementar à Constituição. Ou que seja disciplinada no Plano Diretor Estratégico de São Paulo ou de qualquer outro município, ou em qualquer outra lei municipal.

Se um único dispositivo legal contrariar algum princípio constitucional, algum artigo da Constituição, prevalecerá aí a Constituição, e não o contrário.

Sob o ponto de vista jurídico, temos a possibilidade de mostrar e demonstrar que a outorga onerosa do direito de construir, de “adquirir potencial construtivo adicional” padece de inúmeras inconstitucionalidades.

Será um equívoco imaginar que uma ou outra decisão do Supremo Tribunal Federal contrária a algum proprietário em face de alguma lei municipal dispondo sobre outorga onerosa feche as portas do Supremo para qualquer outra investida contra sua inconstitucionalidade.

Assim, diante das notícias sobre a fraude documental no pagamento da outorga onerosa à Municipalidade de São Paulo, conviria apontar, também, a fraude em que incorre essa mesma Municipalidade (e outras, também) no sujeitar o proprietário de imóvel urbano à condição onerosa de pagar para exercer um dos atributos do direito de propriedade sobre imóvel próprio: edificar até os limites legais, sem ter de “comprar” da Prefeitura imóvel que dela não é, sob a alegação de que se trate de alienação de “solo criado”, como se solo pudessem ser  os pavimentos erguidos sobre o solo do terreno urbano particular.

Que as municipalidades usem os recursos dos impostos para promover o desenvolvimento urbano, sem violar o direito de propriedade de cada um de nós, com esse abstruso instituto da “outorga onerosa” para aquisição de “potencial construtivo adicional”.

Por último, mas não menos importante, fica aqui um alerta: todos quantos hajam desembolsado, nos últimos cinco anos, recursos financeiros na aquisição de “potencial construtivo adicional” mediante pagamento de outorga onerosa ou por meio de aquisição de títulos de crédito denominados de Certificado de Potencial Adicional de Construção  (CEPAC), emitidos por municipalidades, têm amparo jurídico e constitucional para buscar reaver, judicialmente, esses pagamentos.

Já, às construtoras e incorporadoras fica a recomendação de pagar pela outorga por meio de depósito judicial em ações próprias questionando a exigibilidade dessa exação. Os valores depositados em juízo a elas reverterão no ganho final da ação.

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Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado em São Paulo, titular de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br), especialista em Direito Civil (Obrigações e Contratos) e Direito Tributário. Tem mestrado de Direito Comparado (Prática Americana) pela George Washington University, de Washington D.C.  É seu o blog www.locuslegis.blogspot.com.