Plínio Gustavo Prado Garcia 

Em 10 de novembro de 1999, veio a lume a Lei 9.868, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Conforme seu artigo 27, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

É a chamada modulação temporal ou ajuste dos efeitos temporais das decisões do Supremo nesses casos.

Sob certos aspectos, ao menos no âmbito tributário, essa lei pode padecer de inconstitucionalidade, no tocante a esse artigo 27.

O “excepcional interesse social” 

Analisando-se a questão sob o ângulo do “excepcional interesse social” (já que o social diz respeito aos interesses das pessoas físicas e jurídicas que compõem a população brasileira) é salutar que possa o Supremo Tribunal Federal estabelecer o momento a partir do qual suas decisões em ações diretas de inconstitucionalidade ou em ações declaratórias de constitucionalidade passem a produzir efeitos ou ter eficácia.

Por isso, teremos de verificar caso a caso se esses efeitos deverão operar “ex tunc” (desde o surgimento da norma julgada inconstitucional) ou, ao contrário, se “ex nunc”, ou seja, a partir do seu trânsito em julgado (quando já não mais caiba qualquer recurso), ou em outro momento que venha a ser fixado pelo Supremo.

Tendo em vista o princípio constitucional da segurança jurídica, e considerando o comando constitucional do Estado Democrático de Direito, em que o poder emana do povo e em seu nome e no seu interesse deve ser exercido, o “excepcional interesse social” mencionado no referido artigo 27 traz algumas consequências.

Consequências: segurança jurídica 

A primeira consequência deve ser vista na impossibilidade jurídica de se dar efeito retroativo, quando esse efeito viole a segurança jurídica da sociedade brasileira como um todo ou de quem aqui esteja radicado ou estabelecido segundo as leis do País.

No âmbito da segurança jurídica se insere, entre outras, a segurança pessoal e a segurança patrimonial.

Assim, o reconhecimento da inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito de uma ação direta de inconstitucionalidade não pode – como regra –   deixar de ter efeito “ex tunc”. Nesse contexto, se a aplicação da lei resultou em gerar lesão de direito a todos quantos tenham sido por ela atingidos, essa lesão não pode ficar sem a devida reparação.

Ações em curso 

Isso significa que as ações em curso contra a exigência resultante de tal lei ou de tal ato normativo haverão de ser julgadas procedentes. Nesse caso, o autor da ação cuidou de agir preventivamente na defesa de seus direitos.

Direito de repetição do indébito 

Significa, igualmente, que cada lesado terá o direito público subjetivo de reclamar junto ao causador da lesão a devida reparação. Nesse caso, contar-se-á da data da decisão do Supremo ou do seu trânsito em julgado, na pior das hipóteses, o início do prazo prescricional para manifestar essa pretensão de ressarcimento na via administrativa ou judicial. Isso se explica por haver o lesado cumprido lei que considerava constitucionalmente válida.

O insubmisso 

Outra consequência: não poderá prosperar qualquer reclamação ou qualquer ação judicial porventura movida contra quem não se haja curvado aos termos da lei ou do ato normativo supervenientemente anulado pelo Supremo. O objeto de tal reclamação ou ação judicial se terá perdido por impossibilidade jurídica de acolhimento da pretensão do autor. A decisão do Supremo constituirá fato superveniente prejudicial a esse autor.

O sucumbente 

Uma terceira consequência se relaciona com os sucumbentes e seu superveniente direito. Essa pessoa física ou jurídica, caso tenha sucumbido nessa cobrança administrativa ou judicial, arcando com suas consequências patrimoniais, estará no direito de reclamar a restituição do quanto tenha pago, com seus acréscimos legais, desde que venha a fazê-lo após a decisão do Supremo e antes de transcorrido o prazo prescricional legal.

A prescrição 

Uma exceção poderá ocorrer, se o pagamento efetuado com base em lei ou ato normativo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo houver sido feito há mais de cinco anos antes da decisão final do STF. Isso porque, as ações contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos, quer se trate de matéria tributária ou não.

Insubsistência da coisa julgada material 

Este articulista entende, também, não haver cabimento para o óbice da coisa julgada material que impediria o sucesso de pretensão de ressarcimento. Não pode haver a prevalência da coisa julgada material em contrariedade a decisão de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo adotada pelo Supremo no contexto das ações de controle concentrado de inconstitucionalidade. Caso contrário, se estaria dando aval à inconstitucionalidade das leis ou de atos normativos.

Da hierarquia das leis

Note-se que a Lei 9.868/99 é lei ordinária. Por isso mesmo não tem nem pode ter o ‘status’ de Lei Complementar, ao contrário do que ocorre com o Código Tributário Nacional, assim recepcionado pela vigente Constituição Federal. Como se sabe, o direito a ressarcimento do indébito tributário está protegido no CTN. Desde que respeitado o prazo prescricional de cinco anos, pode-se concluir que esse direito público subjetivo do contribuinte não poderá ser afetado na modulação dos efeitos da decisão em que venha o Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, a julgar inconstitucional lei ou ato normativo.

Harmonização

Assim, para evitar esse conflito de leis, e que se declare a inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei 9.868/99, o Supremo deverá, na modulação dos efeitos de sua decisão, fazer o devido ajuste.  Isso significa que a retroação só não será “ex tunc” quando a lei ou o ato normativo julgado inconstitucional em ação direta de inconstitucionalidade envolvendo direitos patrimoniais perante o Erário haja entrado em vigor há mais de cinco anos antes dessa decisão do Supremo.

Nesse caso, deverá o Supremo restringir a retroação aos cinco anos anteriores à tomada de sua decisão, ou seja, pelo mesmo número de anos do prazo prescricional legal.

No assim fazer, sua decisão se coadunará com o prazo prescricional quinquenal do Código Tributário Nacional e do Decreto 20.910, de 6 de janeiro de 1932, instituído na era Vargas com efeito de lei.

Dos efeitos “ex nunc”

O apontado artigo 27 da Lei 9.868/99 autoriza o Supremo também a decidir em que casos sua declaração de inconstitucionalidade só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado.

Cabe, então, verificar aí quando isso poderá ser considerado possível e admissível.

A nosso ver, essa possibilidade e admissibilidade só ocorrerão quando a decisão não imponha qualquer perda patrimonial pela obrigação de restituição financeira a todos quantos venham a ser individual ou coletivamente afetados por essa declaração de inconstitucionalidade.

Exemplificativamente, podemos pensar na lei ou no ato normativo que outorgasse benefícios financeiros a servidores públicos.

Vigora, entre nós, a presunção de constitucionalidade das leis, enquanto não declaradas inconstitucionais.

Assim, qualquer benefício por eles recebidos na vigência de tal lei ou ato normativo estará garantido pelo ato jurídico perfeito e pelo direito adquirido. Pelo princípio da segurança jurídica.

Sobrevindo a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, deve-se ter como lícito e mesmo como um dever a atribuição de efeitos “ex nunc” à decisão do Supremo.  Como não há direito adquirido a obter benefício ou vantagem com base em lei ou em ato normativo declarado inconstitucional, cessará para os até então beneficiários o direito de continuar recebendo os benefícios ou as vantagens decorrentes de tal lei ou ato normativo.

Conclusão

É preciso estar atento a essas decisões do Supremo Tribunal Federal e não deixar passar a oportunidade do exercício dos direitos constitucional e legalmente garantidos a todos em face de leis ou de atos normativos julgados inconstitucionais.

Para não se perder a oportunidade de reivindicar  direitos ou de afastar deveres ou obrigações diante de lei ou de ato normativo que possa parecer inconstitucional ou padecer de inconstitucionalidade, não é preciso esperar o ajuizamento de qualquer ação direta de inconstitucionalidade.

É fato que qualquer pessoa física ou jurídica é dotada do que se denomina direito público subjetivo de recorrer às instâncias administrativas e ao Poder Judiciário na defesa de seus direitos. Isso se faz por meio de ação própria ou coletiva, no contexto do denominado controle difuso de constitucionalidade, ajuizando os interessados suas ações ordinárias ou mesmo mandamentais, como é o caso do mandado de segurança preventivo.

Quem assim haja, preventivamente, não correrá o risco de perder meses ou anos na obtenção de eventual ressarcimento por pagamentos feitos com base em lei ou ato normativo inconstitucional.Inversamente, a omissão favorece o arbítrio.