Ninguém é obrigado a pagar dívida inexistente ou valor cobrado sem base legal válida. Assim, a restituição de valor pago a título de imposto exigido sem base legal válida ou de pagamento feito a maior de tributo válido é direito do contribuinte, amparado em princípios constitucionais e normas legais, como no Código Tributário Nacional.

Se a questão da validade da lei fica a depender de pronunciamento judicial, isso já não ocorre no caso de pagamento a maior de tributo devido e exigido com base em lei válida. Na primeira hipótese, cabe ao contribuinte buscar seu direito junto ao Poder Judiciario, demonstrando a inconstitucionalidade ou a ilegalidade da exação tributária. Na segunda, a restituição pode até mesmo ser reclamada na própria via administrativa, por se tratar de pagamento feito a maior no contexto de uma obrigação tributária.

Considera-se, também, indevido, o pagamento feito por erro, quando, por exemplo, seja pago tributo por quem dele não seja devedor, por não se enquadrar na condição de sujeito passivo da obrigação tributária.

A rigor, mais ainda na era da informática – em que todo contribuinte tem identificação junto ao Fisco – deveria a Fazenda Pública restituir, de ofício, ao contribuinte todo pagamento feito em excesso, ou feito indevidamente, independentemente de reclamação deste. Não é lícito à Fazenda Pública reter o que seu não é. Impõe-se, aqui, o respeito ao princípio da honestidade (moralidade) da Administração Pública e da vedação do enriquecimento sem causa. Não faz sentido que a Fazenda Pública fique esperando a iniciativa do contribuinte de pedir a restituição, ao argumento de que a lei estipula prazo de cinco anos para devolução, após o qual a omissão do contribuinte acarreta a prescrição de sua pretensão de ressarcimento.

Entretanto, a Receita Federal acaba de baixa a Instrução Normativa nº 1.067, publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 25.08.2010, que prevê multa de 50% a empresas que pedirem a devolução de tributo e tiverem o pedido negado, por ser considerado indevido, mesmo se for constatada boa-fé.

Essa IN padroniza dois tipos de penalidades para pedidos de ressarcimento.

Na primeira delas, a multa prevista é de 50% sobre o valor do crédito obtido por compensação, ou seja, que o contribuinte compensa com outros tributos a serem pagos.

Na segunda, também de 50%, a multa incide sobre o pedido de ressarcimento indevido, que o contribuinte recebe em espécie.

Ocorre que, para o ressarcimento indevido em espécie, não havia previsão de penalidade. A instrução normativa impõe multa de 50% e, se houver fraude, a cobrança sobe para 100%.

Se o contribuinte deixar de atendar à intimação do Fisco para prestar esclarecimentos no prazo marcado, as penalidades de 50% e 150% passam, respectivamente, a 75% e 225%.

Pondere-se que uma Instrução Normativa não pode criar obrigações nem impor penalidades não previstas em lei.

Desse modo, devem as empresas ficar atentas a seu direito de não ter de sucumbir a exigências desprovidas de base legal, para o que terão o recurso ao Poder Judiciário.